• Nicolás Polania

Administradores e insolvencia, o “los elementos del desastre” (II)

Actualizado: abr 1

La Ley 1116 de 2006 dispone, en los artículos 82 y 83, dos escenarios diferentes de responsabilidad que involucran no solo a los socios, que es lo usual en caso de abuso de la personalidad jurídica, sino a los administradores y, léase bien, a los “revisores fiscales y empleados” (art. 82) y a “las personas naturales” (art. 83), que incurran en los supuestos de hecho previstos en dichas reglas, así:


El artículo 82 indica que “Cuando la prenda común de los acreedores sea desmejorada con ocasión de conductas, dolosas o culposas de los socios, administradores, revisores fiscales, y empleados, los mismos serán responsables civilmente del pago del faltante del pasivo externo.


“No estarán sujetos a dicha responsabilidad los socios que no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de funciones, violación de la ley o de los estatutos, será presumida la culpa del interviniente. Igualmente, serán tenidas por no escritas las cláusulas contractuales que tiendan a absolver a los socios, administradores, revisores fiscales, y empleados de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos.

“(…)

“La responsabilidad aquí establecida será exigible sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar y sin consideración al tipo societario”.


Según esta fórmula, se trata de un régimen de responsabilidad (i) subjetivo, es decir, basado en la culpa y el dolo, y dicha culpa se expresa sin graduación, luego puede ser contractual o extracontractual y, en algunos casos, presunta; (ii) derivado de la desmejora del patrimonio del deudor, concepto en el que cabrían tanto wrongful trading como deepening insolvency; (iii) ilimitado frente a terceros, porque comprende el pago del pasivo externo insoluto, lo que implica que, a contrario sensu, si el pasivo remanente es interno, no hay lugar a la responsabilidad prevista, así se haya desmejorado la prenda de estos acreedores; (iv) indisponible, porque es ineficaz de pleno derecho cualquier pacto en contrario; y (v) acumulable con otras sanciones, lo que supone que se trata de un típico caso de daño punitivo.


Esta norma no parece tener mayor asidero técnico por varias razones. En primer lugar, por llamar a responder a revisores fiscales y empleados -se entiende que aquellos que tienen incidencia administrativa-, a pesar de que no tienen control sobre la gestión de la compañía. Pero, además, porque no establece límites frente a terceros, con lo que un mal negocio que cause una desmejora culposa del patrimonio por mil dólares puede comprometer la responsabilidad del decisor por los cien mil dólares de pasivo externo impago. De otro lado, algo va de causar la insolvencia o profundizarla, a desmejorar la prenda. En los primeros dos supuestos, es razonable que quien incurrió en dichas conductas responda, hasta el límite que dicte el perjuicio causado; pero desmejorar la prenda supone cualquier conducta que reduzca el patrimonio, sin mayor fórmula de juicio y bajo un esquema de culpa presunta.

De esto se desprende, en punto al caso concreto del administrador, la conclusión de que, si la compañía fue a parar a un proceso de insolvencia, aquél no podría invocar la regla de la discrecionalidad (business judgment rule), ya reconocida pacíficamente por el juez societario, porque cualquier decisión que hubiera aminorado el patrimonio del deudor comprometería faltamente su responsabilidad.


Esta restricción hace que la citada regla, entonces, sea cíclica o intermitente, porque solo es eficaz cuando la sociedad goza de cabal salud financiera. Esto, por supuesto, envuelve un contrasentido, porque la regla de la discrecionalidad supone que el juez no puede controlar los resultados económicos de una decisión del administrador, así resulte lesiva para el patrimonio de la compañía, si no se advierte en ella mala fe o deslealtad, porque de no ser así, se generaría una barrera de acceso casi insuperable para el adecuado desarrollo empresarial, que supone la asunción de riesgos y la toma de decisiones con algún grado de incertidumbre.


En consecuencia, los administradores, los socios, los revisores fiscales (!) y los empleados (!), están obligados -de resultado- a solo acertar y acrecentar el patrimonio de la compañía, sin que quepa desmejora alguna que pueda ser revisada por el juez del concurso, a petición de los acreedores.


Más clara parece la formulación del modelo de responsabilidad personal, que puede derivar en la inhabilitación para ejercer el comercio. El artículo 83 dispone que “Los administradores y socios de la deudora y las personas naturales serán inhabilitados para ejercer el comercio, hasta por diez (10) años, cuando estén acreditados uno o varios de los siguientes eventos o conductas:


1. Constituir o utilizar la empresa con el fin de defraudar a los acreedores.

“2. Llevar la empresa mediante fraude al estado de crisis económica.

“3. Destruir total o parcialmente los bienes que conforman su patrimonio.

“4. Malversar o dilapidar bienes, que conduzcan a la apertura del proceso de liquidación judicial.

“5. Incumplir sin justa causa el acuerdo de reorganización suscrito con sus acreedores.

“6. Cuando antes o después de la apertura del trámite, especule con las obligaciones a su cargo, adquiriéndolas a menor precio.

“7. La distracción, disminución, u ocultamiento total o parcial de bienes.

“8. La realización de actos simulados, o cuando simule gastos, deudas o pérdidas.

“9. Cuando sin justa causa y en detrimento de los acreedores, hubieren desistido, renunciado o transigido, una pretensión patrimonial cierta.

“10. Cuando a sabiendas se excluyan acreencias de la relación de acreedores o se incluyan obligaciones inexistentes”.


Es un régimen de responsabilidad subjetivo, basado fundamentalmente en el dolo (salvo los numerales 3 y 5, que admitirían modalidad culposa), y que establece un límite máximo de la sanción, luego la dosificación queda a discreción del juez del concurso, quien deberá sopesar las coordenadas precisas del caso a partir de las pruebas recaudadas. Esta sanción supone, en la práctica, la muerte comercial, y a veces civil, de los sujetos pasivos, y debe ser administrada con la prudencia necesaria para evitar excesos. En la práctica, es usual solo en los casos de concursos por captación masiva e ilegal de dineros del público.


En conclusión, esta apretada revisión demuestra que la situación de insolvencia opera como un dispositivo amplificador de la responsabilidad de una serie de sujetos, entre ellos los administradores, que pueden resultar vinculados como fuente de pago alterna a partir de formulaciones imprecisas y ciertamente rigurosas que no parecen consultar límites razonables. La razonabilidad debe venir del juez concursal. Por lo demás, la incompatibilidad entre el modelo del artículo 82 citado y las reglas desarrolladas por el juez mercantil cuando juzga la responsabilidad profesional del administrador, impone que la reforma a este régimen se extienda a los escenarios de insolvencia, para que sea verdaderamente consistente.