¿Nos arrastramos a los administradores al arbitraje?

El Gobierno Nacional presentó recientemente el proyecto de ley n.° 6 de 2019, que pretende modificar el Estatuto Arbitral (Ley 1563 de 2012). Una de las modificaciones al artículo 3° tiene que ver con el arbitraje en el ámbito societario. El proyecto adiciona un nuevo parágrafo 2° que contiene varias modificaciones sustanciales (el texto completo del proyecto de ley puede consultarse aquí).

En esta entrada, me concentraré en el parágrafo nuevo y los potenciales problemas constitucionales que puede presentar. Para facilidad en la lectura, procedo a copiar el aparte cuestionado:

Parágrafo 2. Las diferencias que ocurran entre los socios o accionistas, o con la sociedad o sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral, incluida la impugnación de determinaciones de asamblea, junta directiva o de socios, con fundamento en cualquiera de las causas legales, podrán someterse a decisión arbitral en virtud de una cláusula compromisoria o un compromiso o al conocimiento de amigables componedores. Cuando el pacto arbitral o de amigable composición se incluya en los estatutos sociales, el mismo vinculará a quienes por cualquier causa llegaren a ser parte de la sociedad y, si así se pacta, a los administradores.

Una interpretación del texto transcrito, permite concluir que se vulnera el principio de la habilitación arbitral, en lo que respecta a los administradores de la sociedad.

Por virtud de la norma, los administradores quedan sometidos al arbitraje, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral, cuando así se pacta en este documento. Es decir, la decisión de los asociados, o del accionista único, termina por arrastrar a los administradores a un arbitraje al que no se han sometido voluntariamente. Al respecto, debe recordarse que los administradores no son parte del contrato social, y mucho menos del acto unilateral, donde se encuentra pactada la cláusula compromisoria.

La consecuencia simple de este hecho es que los administradores no han otorgado su consentimiento a la cláusula compromisoria y, por lo tanto, no han habilitado a los árbitros, en los términos del artículo 116 de la Constitución Política.

Podría argumentarse que el congreso está facultado, en virtud de su potestad de configuración legislativa, a permitir que los administradores acudan al arbitraje. Por ejemplo, el representante legal usualmente se vincula a la empresa por medio del contrato de trabajo que tiene con la sociedad. En tal virtud, si en dicho contrato de trabajo se incluye una cláusula compromisoria, podría ser válido llevar las diferencias surgidas bajo dicha relación contractual a arbitraje.

Pero no resulta justificado que los administradores deban ser sometidos al arbitraje, para dirimir disputas surgidas bajo un contrato social, o acto unilateral, que no han suscrito. Ese es precisamente el efecto injusto que trae la norma cuando dispone que podrán someterse a arbitraje las diferencias que ocurran “en desarrollo del contrato social o del acto unilateral”. Al no ser parte de dicho acto o contrato, los administradores: (i) no han otorgado su voluntad a la cláusula compromisoria, la cual les es del todo ajena; y (ii) no deberían someterse a disputas bajo aquel contrato o acto, sino bajo los contratos que efectivamente han suscrito.

Esta idea no es nueva, ni es exclusiva del sistema legal colombiano. Ya en 1938, la Corte de Apelaciones de Inglaterra y Gales sostuvo que una disputa entre los asociados y un director de la sociedad no estaba cobijada por la cláusula compromisoria contenida en los estatutos.[1] Más aún, el director en cuestión era simultáneamente asociado, pero los jueces determinaron que la demanda en su contra se daba en su condición de director y no de asociado, por lo que no podría ser vinculado al pacto arbitral, al que él no había otorgado su consentimiento en calidad de director.[2] Es este respeto estricto por la voluntad de las personas vinculadas a la sociedad el que se echa de menos en el proyecto de reforma que se comenta.

Adicionalmente, el proyecto de ley señala que además serán sometidos al arbitraje quienes “por cualquier causa llegaren a ser parte de la sociedad”. El texto resulta ambiguo, por decir lo menos. Así, podría entenderse que, por ejemplo, los empleados quedan sujetos a este mecanismo de resolución de disputas, si así lo pactan los asociados en los estatutos. Los empleados pueden “llegar a ser parte de la sociedad”, y por lo tanto, bajo una interpretación razonable podrían estar sometidos a esta parte de la norma. Este resultado también resulta ser injusto.

Una lectura del proyecto de ley en su conjunto, así como de la exposición de motivos, permite inferir (casi adivinar), que los impulsores del proyecto se refieren a personas que por cualquier causa lleguen a ser parte del contrato de sociedad. Sería beneficioso que, durante el trámite legislativo del proyecto, el Congreso aclarara la frase para evitar interpretaciones que no parecen acompasarse con la intención del texto, pero que a su vez resultan plausibles por la ambigüedad de este.

Por otro lado, alguien podría argumentar que aun cuando los administradores no son parte del contrato social o del acto unilateral, sí se encuentran sometidos a estos, por cuanto en condición de administradores deben velar por su cumplimiento.[3] Esta interpretación podría llevar a concluir que los administradores han otorgado un consentimiento tácito o indirecto a la cláusula compromisoria allí contenida.

Sin embargo, esto no parece ser del todo convincente. En primer lugar, velar por el cumplimiento de los estatutos sociales no debería necesariamente implicar sujeción o adhesión a los mismos, y mucho menos aquiescencia. Por ejemplo, el gerente es el órgano de representación legal de la sociedad, y en tal calidad debe velar por el cumplimiento tanto de los estatutos como de la ley. Pero de ninguna parte del texto legal se desprende que se adhiera al contrato social o deba actuar como si fuera parte de este.

En virtud del especial régimen de responsabilidad de los administradores, si no velan por el cumplimiento de los estatutos, estarán en violación de sus deberes fiduciarios hacia la sociedad o hacia los asociados; pero ello no significa que automáticamente sean parte del contrato social, y que su no observancia constituya su incumplimiento, que pueda dar lugar a responsabilidad contractual.

En segundo lugar, el principio constitucional de habilitación es de tal entidad que la elección de acudir a la justicia arbitral, sobre la justicia ordinaria, debe ser libre y absolutamente voluntaria. En palabras de la Corte Constitucional: “el desplazamiento de la justicia estatal por el arbitramento tiene como fundamento un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes”.[4] Dicho acuerdo se encuentra enteramente ausente en el supuesto de la norma transcrita arriba.

El administrador, como empleado o prestador de servicios, se encuentra en una situación de inferioridad frente a los asociados y frente a la sociedad que lo contrata. Por tal motivo, no puede argumentarse que este otorga un consentimiento indirecto o tácito para someterse al trámite arbitral. No existe una discusión amplia y plena sobre el contenido del pacto arbitral, pues en muchas ocasiones este ya estará contenido en los estatutos que los asociados han pactado de tiempo atrás. Por ejemplo, al gerente recién contratado o en proceso de contratación, le quedará muy difícil reabrir la discusión sobre una cláusula que ya ha sido acordada y escrita por quienes en muchas ocasiones ni siquiera participan en la contratación del mismo gerente.

La Corte Constitucional ha resaltado el elemento central de la libertad contractual para pactar arbitraje. Así, es evidente que cualquier vicio en la voluntad sobre el pacto arbitral daría al traste con la figura en el caso específico. Dado que el sometimiento voluntario a la justicia arbitral debe ser el resultado autónomo y libre de una discusión entre las partes, no se entiende como el régimen legal colombiano pretende someter a arbitraje a unas personas que no han otorgado su consentimiento expreso y sin presiones.[5]

Sobre el principio de la habilitación voluntaria al arbitraje, el artículo 116 de la Constitución establece:

“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.”

Esta norma es clara y no hace distinciones: la facultad de los individuos de actuar como árbitros en una disputa determinada está dada por la habilitación de las partes. Este principio ha sido objeto de una copiosa y consistente doctrina constitucional.[6]

La Corte Constitucional, en sentencia C-170/2014 señaló que la Constitución en su artículo 116 se refiere a la habilitación dada por las “partes”. Dicha noción de “parte” corresponde precisamente a aquella que utilizan las normas procesales para identificar a los dos extremos de una controversia; en este caso convocante y convocado. Por lo tanto, si los administradores son llamados como convocados al arbitraje, no son ellos la “parte” que bajo el artículo 116 han habilitado a los árbitros.

Tampoco se puede interpretar que la habilitación dada por los árbitros corresponde a aquella entendida por la doctrina del arbitraje internacional como aplicable a los “no firmantes” de la cláusula compromisoria (non-signatories). La naturaleza (infortunadamente) dualista de nuestro régimen arbitral implica que dicha aplicación sea supremamente difícil.

Adicionalmente, si en gracia de discusión pudiera aplicarse dicha teoría al arbitraje nacional, la situación de los administradores sociales no se acompasa con ninguna de las causales de la mencionada teoría de los non-signatories.[7]

Si los administradores no son parte del contrato que contiene la cláusula compromisoria, no existe habilitación real a los árbitros, por parte de ellos. Si no existe habilitación, no pueden los administradores ser sometidos al trámite arbitral, pues se estaría contrariando el régimen constitucional sobre esta figura, y se estarían violando derechos de los administradores.

Esta interpretación de la norma se ve reforzada por el segundo inciso del parágrafo en mención. Señala un aparte del proyecto de ley:

“Cuando la inclusión, supresión o modificación del pacto en los estatutos sociales afecte a los administradores o a los accionistas sin derecho de voto se requerirá su consentimiento para que dicha decisión les sea oponible.”

Es decir, los impulsores del proyecto de ley reconocen que cualquier modificación al pacto arbitral en los estatutos requerirá el consentimiento de aquellos que no han participado en dicha modificación. En la exposición de motivos explican este alcance al señalar que: “cuando la modificación del pacto afecte accionistas sin derecho de voto o a los administradores, se requerirá su consentimiento pues los mismos no tienen posibilidad de intervenir en la asamblea.”

Esta idea parece ser razonable. Así, los impulsores del proyecto reconocen que, al verse afectados por la modificación del pacto arbitral, quienes no concurrieron a dicha decisión, deben otorgar su consentimiento. Es simplemente el efecto directo del principio de habilitación arbitral, el cual ha sido cuidadosamente desarrollado por la jurisprudencia constitucional.

Pero si los redactores del proyecto tuvieron que hacer esta aclaración para cualquier “inclusión, supresión o modificación” del pacto, que afecte a los administradores, ¿por qué no hacerla para la redacción original de los estatutos que contengan el pacto arbitral? ¿acaso no se requiere igualmente del consentimiento de los administradores para ser sometidos al trámite arbitral cuando los asociados o el accionista único constituyen la sociedad?

[1] Beattie v. Beattie Ltd. [1938] Ch. 708 CA.

[2] Cfr. Davies & Worthington, Principles of Modern Company Law, 10 ed., 2016, p. 65.

[3] Numeral 2° del artículo 23 de la ley 222 de 1995.

[4] Corte Constitucional, Sentencia C-060 de 2001.

[5] Una consideración similar sirvió para que la Corte Constitucional declarara inconstitucionales, en la sentencia C-1140 de 2000, las normas allí analizadas.

[6] En resumen, véase: Corte Constitucional, Sentencia SU-174 de 2007 y Corte Constitucional, Sentencia C-170 de 2014.

[7] Cfr. Blackaby, Nigel et. al. Redfern and Hunter on International Arbitration, 2009, p. 99, donde los autores señalan que los terceros pueden resultar vinculados a un pacto arbitral por dos vías: primero, la teoría del “grupo societario” mediante la cual los efectos del pacto celebrado por una sociedad pueden extenderse a alguna de sus afiliadas, y segundo mediante las normas de derecho privado sobre cesión, mandato y sucesión. Ninguna de estas situaciones se asemeja a la planteada por la norma que se comenta en esta entrada.