La administración de sociedades mercantiles en Colombia es una verdadera actividad peligrosa. En ella confluyen distintos regímenes de responsabilidad, de los que no se sabe cuál es más oneroso. No solo es la responsabilidad (i) profesional, que se tramita a través de las acciones social e individual de la Ley 222 de 1995, sino la responsabilidad (ii) administrativa (multas de la Superintendencia de Sociedades y de otras entidades), (iii) penal (administración desleal, etc.), y, si el administrador tiene la poca fortuna de dirigir los destinos de una compañía en la que el Leviatán tenga participación, (iii) fiscal.
Pero como todo puede ser peor, si resulta que la compañía está en la llamada “zona de cercanía a la insolvencia” (twilight zone), el riesgo se dispara hasta límites realmente difíciles de concebir, porque entonces el administrador puede ver comprometida su responsabilidad (iv) personal (inhabilidad para ejercer el comercio), y (v) patrimonial por el saldo insoluto del pasivo externo, que paso a diseccionar con renovado asombro.
Es sabido que, salvo excepcionales casos de generación espontánea, las crisis empresariales se gestan a lo largo de lapsos más o menos dilatados. Sin embargo, sea cual sea el origen de la crisis, es evidente que solo algunos sujetos tienen la información relevante y pueden anticipar el deterioro de los números y el curso probable de los acontecimientos: el administrador y, si hay, el controlante. Esa información privilegiada supone un fuerte incentivo a incurrir en conductas oportunistas de quienes disponen de ella, mientras que los acreedores y demás interesados siguen en la nebulosa de los resultados trimestrales.
¿Qué clase de conductas oportunistas? De todo tipo, pero siempre referidas a la extracción de valor: préstamos al socio controlante, paracaídas dorados, pagos a ciertos acreedores, apuesta de la compañía en operaciones de riesgo desbordado, etc. Se trata de la consecuencia usual de la desalineación de los intereses e incentivos de los sujetos implicados: administradores, socios y acreedores.
Frente a este tipo de situaciones, los ordenamientos jurídicos ofrecen dos modelos básicos de respuesta regulatoria, como explica con precisión Aurelio Gurrea: o bien (i) establecen deberes específicos de conducta para los administradores, en especial dirigidos a hacer pública la situación de insolvencia tan pronto se presente (con el problema mayor de determinar cuándo una compañía está en insolvencia), o bien (ii) no disponen nada en absoluto, sino que dejan todo librado a los controles ex post para corregir los desafueros cometidos, a través de las acciones reconstitutivas del patrimonio del deudor (avoidance of pre-bankruptcy transactions).
En cuanto a los modelos regulatorios que prevén deberes de conducta específicos, ex ante, Gurrea Martínez diferencia entre (i) la solución alemana, que establece el deber del administrador de pedir el concurso, (ii) la solución inglesa, que le impone el deber de no perjudicar a los acreedores, y (iii) la solución americana que, antes de ser revocada, preveía que, en caso de insolvencia, los acreedores son los titulares de los deberes fiduciarios de conducta de los administradores. Esta decisión (Credit Lyonnais) fue revocada por la Suprema Corte de Delawere en 2007.
De otro lado, en la medida en que se establecen deberes, necesariamente debe existir un escenario de responsabilidad en el que se tramite su violación, y en ese contexto, la responsabilidad puede derivar en la obligación del administrador de asumir el pago de los perjuicios que con su conducta cause, bien sea por deteriorar el patrimonio y causar la insolvencia (wrongful trading), o bien por profundizar la crisis con sus conductas (deepening insolvency).
Pues bien, el legislador colombiano, en un rapto de creatividad y en obsequio al fetiche normativo que le lleva a creer que todo se soluciona por arte de promulgación, diseñó un esquema que combina los más draconianos referentes de responsabilidad posibles porque, a pesar de que no impone deberes de conducta específicos, sí prevé la responsabilidad ilimitada de los administradores por causar la insolvencia y/o por profundizarla.