Durante los últimos años ha surgido en Colombia un sano debate sobre la pertinencia y necesidad de adoptar la regla de discrecionalidad empresarial. Existen dos sectores más o menos bien diferenciados. El primero propugna por una interpretación formalista y tradicional. Sus defensores señalan que esta regla es ajena a nuestro ordenamiento jurídico, y que su adopción local resulta tan innecesaria como indeseable.
El segundo sector parte de una interpretación legal realizada por la Superintendencia de Sociedades, según la cual la regla ya se encuentra inmersa en nuestro ordenamiento positivo. Esta tesis defiende la modernización del Derecho Societario, al introducir concepciones vanguardistas, basadas en los incentivos económicos reales de los actores relevantes, más que en elucubraciones teóricas.
En junio del 2018 se dio un hito importante en el debate. Tras un largo litigio, la regla de discrecionalidad superó la difícil prueba de la tutela. En este caso, un tribunal arbitral aplicó la regla, y esta aplicación posteriormente sobrevivió a: (i) el recurso extraordinario de anulación contra el laudo; (ii) una primera acción de tutela contra el laudo; (iii) una segunda acción de tutela, esta vez contra el tribunal arbitral que dictó el laudo, y contra el Tribunal Superior que decidió el recurso de anulación; y (iv) la impugnación de la segunda tutela. Tanto la sentencia de la segunda tutela, como la providencia que resolvió la impugnación fueron proferidas por la Corte Suprema de Justicia.
La historia es la siguiente: en el 2015 la convocante en el proceso arbitral alegó que el representante legal de una sociedad fue negligente al “…exponer a la sociedad al riesgo asociado a la volatilidad de las acciones de Ecopetrol S.A.…”, entre otras cosas. Antes del 2014, la sociedad contaba en su activo con unas acciones de Ecopetrol, adquiridas en el mercado público de valores. Según la convocante, las inversiones resultaron siendo un “desastre financiero”. El argumento fue básicamente que el representante no previó la caída en los precios del petróleo, y no protegió a la sociedad del deterioro de la inversión, mediante la adquisición de instrumentos de cobertura financiera.
El tribunal arbitral desestimó las pretensiones de la convocante. Concluyó que el administrador tenía un margen de discrecionalidad para decidir sobre la conveniencia y oportunidad de adquirir complejos productos financieros en el mercado de valores. En efecto, el tribunal se abstuvo de tomar una decisión que, según el laudo, terminaría por sustituir al administrador.
La parte vencida -por supuesto- recurrió a dos desesperadas acciones de tutela, y a impugnar el laudo proferido. El ataque a la aplicación de la regla en Colombia fue directo, y se basó en los argumentos de la tesis tradicionalista. Según la tutelante, los árbitros:
“[e]rraron al apreciar ‘(…) el régimen de responsabilidad del administrador societario (…)’, dado que aplicaron ‘(…) doctrina extranjera (…)’ para relevarlo de toda culpa; así, trajeron a colación la ‘(…) llamada business judment rule o regla de la discrecionalidad (…)’, opuesta al ordenamiento jurídico”, y “fallaron en equidad, desechando la normatividad interna”.
Para la accionante, el tribunal arbitral falló en conciencia por cuanto desatendió, entre otros, el artículo 1604 del Código Civil que dispone que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe a quien ha debido emplearla. Bajo esta línea de argumentación, llegaríamos a la situación absurda en la que un administrador debería explicar a los jueces por qué no previó un movimiento adverso del mercado, y por qué no adquirió complejos productos financieros, los cuales en ocasiones generan otros riesgos crediticios, legales o de mercado.
Al decidir sobre los recursos extraordinarios, tanto el Tribunal Superior de Bogotá en sede de anulación, como la Corte Suprema de Justicia, en sede de tutela y de revisión, concluyeron que el tribunal arbitral decidió en derecho no en conciencia. Según señalaron, los árbitros dictaron un laudo bien fundamentado, sustentado en el ordenamiento positivo, y basado en una valoración adecuada de las pruebas practicadas.
Enhorabuena los árbitros aplicaron -y los magistrados defendieron- la regla de discrecionalidad. No resulta razonable que los árbitros, o los jueces, realicen análisis con el beneficio de la retrospectiva, para cuestionar la conveniencia de una inversión realizada o de una cobertura no asumida, cuando no media prueba de ilegalidad, abuso, o actuaciones en conflicto de intereses.