En días pasados en este mismo foro tuve la oportunidad de leer un artículo muy interesante acerca de la relación entre derecho sustancial y el derecho procesal, en particular la relación del derecho de sociedades y las normas probatorias. Dicho artículo se enfocó principalmente en las cargas probatorias asumidas por cada parte procesal con ocasión de procesos judiciales relacionados con conflictos entre accionistas o en contra de los administradores. Es decir, de conflictos emanados del ya famoso problema de agencia en sus diferentes expresiones producto de la asimetría de información entre aquellos que tienen acceso directo o indirecto a la Compañía (insiders) y aquellas personas que no tienen un acceso directo a la misma o al menos no sin antes pasar por unos altos costos de transacción (agency costs).
Varios puntos señalados en la columna los comparto pues es verdad que el ejercicio del litigio implica un esfuerzo importante para las partes y sus apoderados que muchas veces va acompañado de frustraciones y, porque no decirlo, incluso de injusticias. Sin embargo, creo que algunos de los temas tratados en dicha columna deben ser revisados y en otros tengo una postura distinta frente al tema y de allí la razón para esta y la siguiente entrada, con el único propósito de abrir un debate armónico en este apasionante campo del litigio societario.
En la columna se invita a reflexionar acerca de la forma de ejercer ese derecho sustancial en los estrados judiciales a través del derecho procesal. En tal punto considero que dicha relación es connatural a un derecho eminentemente adversarial como lo es el occidental, con un sujeto activo con un derecho frente a un sujeto pasivo obligado a su cumplimiento. Así, pues, el derecho sustancial y el proceso judicial han estado íntimamente ligados desde tiempos inmemoriales tanto en su formación como en su evolución. Basta observar la evolución del derecho romano y del common law para ver a los jueces creando derecho y revisar las evoluciones de los países civilistas a través de los avances jurisprudenciales. Notesé que en todos ellos es a través de un sistema judicial que se compele forzadamente el cumplimiento de una obligación y de allí que es en ese foro donde se concretan los derechos que forman parte del patrimonio de cada uno.
Ahora bien, debo decir que los principios del derecho no son un simple slogan, son reglas dictadas por la experiencia que protegen derechos constitucionales y la eficiencia económica del sistema judicial. En efecto, la carga probatoria que tiene quien alega un hecho ante un juez (semper necessitas probandi incumbit ei qui agit) no es una simple campaña publicitaria que en forma inveterada se ha enseñado en las aulas de clase. Por el contrario, esa obligación a cargo de cada parte se encuentra consagrada en el artículo 167 del Código General del Proceso y en ella se consagra la obligación de cada interviniente del proceso judicial de demostrar los hechos que afirma, pues es esta quien trae los hechos que considera deben ser estudiados por el juez.[1] Esta norma tiene varios efectos positivos en el sistema: (i) obliga a que las partes de forma responsable afirmen solo los hechos que pueden probar y que merecen ser estudiados por el fallador; (ii) evita que en el proceso, tanto las partes como el juzgador, incurran en desgastes derivados de afirmaciones carentes de fundamento y que muchas veces provienen de ejercicios de gimnasia fáctica propios de la literatura; y (iii) permite establecer las consecuencias jurídicas derivadas de la carencia de la prueba. Lo anterior claro está, sin perjuicio de las presunciones legales y de hombre y de los hechos que no requieren prueba como lo son los hechos notorios o las negaciones indefinidas.
Mediante la carga probatoria se protege el derecho constitucional de defensa y contradicción en cabeza de la contraparte. Dado que las simples afirmaciones sin un filtro probatorio hacen prácticamente nugatorio un ejercicio de contradicción o por lo menos conllevan un costoso ejercicio del derecho de defensa. De allí que tanto los países de tradición romano-germánica como los de tradición anglosajona (burden of proof) hayan adoptado dicho principio como pilar de los procesos judiciales.
Sin embargo, tanto nuestro legislador (Art. 167 del Código General del Proceso) como las propias Cortes han permitido invertir esa carga probatoria respecto de determinados hechos alegados por el demandante o por el demandado, para de esta manera proteger a la parte más débil o la que debido a la asimetría de la información le resulta más costoso adquirir el conocimiento de los hechos o desvirtuar el dicho de su contraparte.[2] Con esto además se produce una evidente eficiencia en el sistema, evitando que en el proceso judicial se practiquen múltiples pruebas con un resultado incierto. A su vez, el artículo 167 del Código General del Proceso con buen acierto estableció que dicha inversión de la carga probatoria debía ser anunciada con anterioridad del fallo permitiendo así el ejercicio de defensa y contradicción en forma oportuna.
En todo caso, la carga dinámica de la prueba no implica que quien demanda deje de tener una obligaciones probatorias a su cargo, pues en todo caso deberá demostrar los otros hechos que sustentan sus pretensiones o excepciones. Por ejemplo, en materia de responsabilidad civil médica, a pesar de aceptarse una distribución de la carga de la prueba frente al ejercicio adecuado del servicio profesional, la carga de la prueba en demostrar que el servicio se prestó por el demandado y la determinación del perjuicio sufrido continúa en cabeza del paciente demandante.
Situación que en forma parecida también ocurre en los litigios societarios de la Corte de la Cancillería de Delaware, en los que en materia de conflicto de interés, y no frente a conflictos derivados del deber de diligencia (duty of care), se ha establecido la carga probatoria de demostrar que la operación controvertida se efectuó en condiciones de mercado (fairness). Aunque, dicha carga probatoria continua en los demandantes, si la operación fue ratificada por la mayoría de los directores independientes o por los accionistas, entre otros escenarios.[3]
Respecto de otros aspectos del artículo y para no extenderme más en esta entrada, debo señalar que es verdad que el discovery es un poderoso medio probatorio empleado en los Estados Unidos de América.[4] Sin embargo, las herramientas provistas por nuestro ordenamiento, bien empleadas y con algo de esfuerzo y tino, pueden cumplir satisfactoriamente la revelación de información requerida. Por ejemplo, el derecho de petición, la solicitud de documentos al demandado en la demanda, la posibilidad de solicitar la producción de informes, e incluso los dictámenes periciales.
Así mismo, las exhibiciones de documentos, inspecciones judiciales y la práctica de pruebas anticipadas, pueden cumplir adecuadamente su cometido. Empero, su efectividad depende en gran medida en la asertividad y precisión que los abogados solicitantes empleamos a la hora de realizar la solicitud. Situación que también ocurre al ejercer el derecho de inspección.
Por último, debo señalar que comparto que el derecho de inspección es una labor complicada y a veces poco glamurosa y que a su turno demanda altos costos, tanto para el solicitante como para la sociedad que los exhibe. Situación que invita a un replanteamiento de la figura. En verdad muchas veces como accionistas nos encontramos con una imposibilidad de hacer un adecuado ejercicio del derecho de inspección por la forma en que se encuentra la información y el volumen de la misma. Aunque muchas otras tambien encontramos accionistas que quieren a través de la figura realizar verdaderas auditorias y en ocasiones con propósitos no tutelados por nuestro ordenamiento, como paralizar la compañía a través de marismas de solicitudes. Situación que se extiende a procesos judiciales y pruebas extraprocesales que conllevan una distracción de recursos empresariales en su atención. Toda una ineficiencia del sistema que invita a ser repensada.
En conclusión, no considero que la carga probatoria a cargo de quien alega un hecho sea una cosa baladí. Por el contrario, este principio es de capital importancia tanto para la estructura del proceso judicial y del sistema como un todo, como para la propia estructura societaria y empresarial. Dado que sin dicho principio las sociedades estarían expuestas a múltiples procesos judiciales en los que el demandante le bastaría simplemente realizar afirmaciones y los demandados (administradores, accionistas y terceros) tendrían una infinita carga probatoria generando una ineficiencia del sistema judicial y empresarial. Costos que a la larga se transferirían a toda la economía.
[1] DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I. Edit. Temis, Bogotá, 2017. Página 136.
[2] Por ejemplo, podemos citar la larga jurisprudencia en materia de responsabilidad civil médica, entre ellas, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, de 30 de enero de 2001, M.P. José Fernando Ramírez Gómez.
[3] Stephen M Bainbridge, Corporate Law (Third edition, Foundation Press 2015) ch 7 Duty of Loyalty.
[4] El cual también conlleva ingentes esfuerzos probatorios y altos costos en la producción de la prueba y con resultados también inciertos.