Hay maridajes que, aunque extraños en apariencia, pueden funcionar sorprendentemente bien. La sal y el caramelo, por ejemplo. O las colaboraciones musicales de Lady Gaga con Tony Bennett. La cinematografía impecable de Lubezki bajo la osada dirección de Malick. Aquí va otro maridaje insólito: derecho procesal y gobierno corporativo. En Colombia han sido apenas esporádicos, por decir lo menos, los diálogos francos y constructivos entre ambas disciplinas. Sin embargo, el vínculo entre ellas es más importante de lo que salta a la vista. Las intersecciones podrían ser objeto de incontables entradas en este blog: desde los autos de medidas cautelares como instrumentos para propiciar acuerdos eficientes entre accionistas, pasando por la condena en costas como mecanismo para desestimular el oportunismo de accionistas minoritarias o vigorizar el litigio societario, hasta llegar a la legitimación en la causa como herramienta para robustecer la disciplina de administradoras sociales y accionistas controlantes. Los ejemplos podrían recitarse hasta el infinito. En esta oportunidad, sin embargo, quisiera hacer énfasis en un punto de contacto que me desvela con incesante frecuencia: el régimen probatorio y su relación con las asimetrías de información en el contexto societario.
A decir verdad, muchas de mis estudiantes se sorprenden cuando, al momento de analizar algunos casos emblemáticos resueltos en otras jurisdicciones, descubren que el litigio societario en economías industrializadas suele apartarse de aquel espantoso mantra según el cual “la parte que alega prueba”. Me atrevo a decir que en nuestro país se ha abusado de semejante slogan. De hecho, y posiblemente como consecuencia de esa odiosa frase, varios colegas seguramente habrán sido testigos de la titánica (y habitualmente infructuosa) labor que debe emprender una accionista minoritaria para excavar información que soporte sus pretensiones en un eventual litigio.
El calvario comienza, por lo general, con el ejercicio anual del derecho de inspección. Pretender que de esa labor se logre extraer información valiosa para un litigio puede rayar con la ingenuidad. Después de todo, la efectividad, profundidad y amplitud de aquel derecho depende, justamente, de la voluntad de quienes tendrían que sentarse en el banquillo: las administradoras sociales y las accionistas controlantes. Así las cosas, las esperanzas de una demandante se empiezan a marchitar después de un par de jornadas de reclusión en aquel frío y oscuro habitáculo, amablemente acondicionado por las demandadas en potencia, para la inspección—sin dispositivos de grabación, agua potable y suficiente oxígeno—de los libros de la compañía. Luego de esa experiencia sobrecogedora vienen las denominadas “pruebas extraprocesales”, un espectacular eufemismo procesal para referirse a “pruebas de resistencia”. ¿Después de cuántas solicitudes para practicar testimonios extraprocesales sucumbirá la futura demandante en su intento por que se haga justicia? ¿Cuántos meses tendrán que pasar, a la espera de una audiencia en el centro de Bogotá, para que la accionista minoritaria desista de ventilar su caso ante un foro especializado? ¿A cuántas regiones del país tendrán que viajar las abogadas—a expensas de la cliente, por supuesto—para inspeccionar, interrogar y participar en costosas exhibiciones de documentos?
Semejante recorrido es un reflejo vivo de una incontrovertible realidad que la literatura especializada ha reconocido desde hace décadas: existe una inherente disparidad en el acceso a la información entre los diferentes actores societarios [1]. El aberrante mantra procesal que nos enseñan a recitar en las facultades de derecho, entonces, impone una carga a la parte que está en la posición menos ventajosa para asumirla. En lugar de reclamar directamente la información a quien la tiene convenientemente engavetada en su propio escritorio, algunos puristas procesales exigen que la demandante resista semanas de neumonía e inanición, cortesía del derecho de inspección, o incurra en los ruinosos costos de radicar decenas de solicitudes y memoriales en el Hernando Morales antes de poner un pie en el foro donde oficialmente se resolverá su conflicto societario de una buena vez.
Este desolador panorama resultaría extraño para abogados de otras latitudes. Ciertamente, el régimen probatorio en algunos países industrializados responde, desde hace ya varios años, a las complejas relaciones societarias de las partes en litigio. De un lado, las reglas sobre la carga probatoria se han sofisticado hasta el punto de exigir que sean las insiders—usualmente las administradoras sociales o las accionistas controlantes—las llamadas a correr con el riesgo de que la información necesaria no fluya adecuadamente al proceso judicial. En Delaware, referente global en derecho de sociedades, ya es un canon que en litigios donde se controvierten operaciones viciadas por conflictos de intereses sean las demandadas quienes tengan que acreditar, salvo en casos excepcionales, que el negocio cuestionado se celebró en condiciones de mercado [2].
Por otro lado, algunos países ofrecen robustos instrumentos probatorios de innegable importancia para el litigio societario. Tanto es así que algunos autores se han aventurado a asegurar, sin titubeos, que el ingenio y la efectividad del derecho de sociedades en algunos ordenamientos de tradición anglosajona son producto directo de instituciones inveteradas de derecho probatorio como la del discovery [3]. Instituciones como esta, vale decir, ofrecen un amplio acceso a información y se encargan de limar las asimetrías entre diferentes actores societarios. Incluso, más allá de facilitar la detección temprana de conductas censurables, estas reglas procesales tienen un importante efecto correctivo ex ante. Expuestas a la amenaza de que ciertas reglas probatorias las obliguen a exhibir cualquier esqueleto escondido en el armario, las insiders tendrán poderosos incentivos para actuar con rectitud desde el comienzo. Después de todo—y me permito parafrasear aquella genial frase de Brandeis—no hay desinfectante más poderoso que la luz solar.
Quiero pensar que en Colombia—como lo han sugerido en este blog varios amigos y colegas—se empieza a percibir una latente revolución en el derecho societario, en buena medida impulsada por la jurisprudencia de avanzada que produce la Superintendencia de Sociedades. Uno de esos movimientos telúricos tendría que ver, precisamente, con reglas probatorias. Cada vez con mayor frecuencia, la Delegatura para Procedimientos Mercantiles ha resuelto invertir, con fundamento en el auspicioso artículo 167 del Código General del Proceso, la carga de la prueba en procesos donde se controvierten operaciones entre partes vinculadas [4]. La asignación de esta carga a la parte demandada refleja, a mi parecer, una cabal comprensión de las realidades económicas, un juicioso entendimiento de las asimetrías societarias y una tímida pero afortunada erosión de aquel abominable slogan probatorio.
[1] George A. Akerlof, The Market for “Lemons”: Quality Uncertainty and the Market Mechanism en 84 Q. J. Econ (1970), disponible aquí.
[2] Cfr., por ejemplo, Kahn v. Lynch Comm. Systems (Lynch I), 638 A.2d 1110 (Del. 1994)., disponible aquí. Ver, también, In re MFW S’holder Litig, 67 A.3d 496 (Del. Ch. 2013), disponible aquí.
[3] Érica Gorga & Michael Halberstram, Litigation Discovery and Corporate Governance: The Missing Story about the “Genius of American Corporate Law” 63 Emory L.J. 1383 (2014), disponible aquí.
[4] Cfr., por ejemplo, Luis Helí Tovar & Cía. S. en C. contra Embotelladora del Huila S.A. (DPM, auto n.º 800-6301 de 2016), disponible aquí.