En mi columna anterior, me centre en la importancia de la carga de la prueba, tanto en materia sustancial como procesal. Lo anterior, con ocasión a una columna en la que nos invitaba a cuestionarnos de dicha figura en materia societaria, para lo cual se trajo a colación las normas probatorias de Delaware frente a disputas societarias en atención al incumplimiento del deber de los deberes de los administradores, en los que, por principios de economía procesal y asimetría de la información, eran estos quienes debían demostrar la bondad de la operación. Una aplicación de la carga dinámica de la prueba, similar a lo que ocurre en Colombia en materia de responsabilidad civil médica.
En tal sentido, debemos señalar que en los litigios societarios de la Corte de la Cancillería de Delaware, relacionados con el conflicto de interés (duty of loyalty), no frente a conflictos derivados del deber de diligencia (duty of care), se ha establecido la carga probatoria en cabeza de los directores demandados de demostrar que la operación controvertida se efectuó en condiciones de mercado (fairness). Aunque, dicha carga probatoria continúa en los demandantes, si la operación fue ratificada por la mayoría de los directores independientes o por los propios accionistas, entre otros escenarios.[1] E, incluso, de haberse obtenido las autorizaciones con el voto mayoritario de los independientes, los demandantes deben superar la regla de la discrecionalidad (business judgement rule) y demostrar que la operación fue tan perjudicial que se asemeja a una donación o actuación abiertamente negligente.[2]
En esta medida, la carga probatoria se traslada en particulares escenarios y no es una regla general.y acá está el punto en el que debemos tener cuidado al hacer ejercicios de derecho comparado.
Igualmente, dicha carga probatoria no implica que el demandante no tenga la obligación de demostrar que había un conflicto de interés, los perjuicios incurridos en la operación, u otras particularidades (hechos) del caso y muchas veces el conocimiento del director del conflicto de interés. En efecto, basta revisar que tanto en el caso de Kahn v. Lynch Communication System e In re MFW Shareholder litigation la parte demandante tuvo una importante carga probatoria respecto de las particularidades de las transacciones demandadas.[3] Entre otras, para demostrar los supuestos fácticos que conllevaban la carga dinámica de la prueba en cabeza del demandado. Por ejemplo, el control de Alcatel y la forma en que actuaron los miembros independientes de la junta directiva en Kahn v. Lynch.
Por otro lado, al revisar las reglas procesales en el Estado de Delaware encontramos que: (i) la demanda debe estar sustentada en forma adecuada para poder ser admitida como una disputa judicial (burden of production) y, asimismo, las consecuencias procesales de ser vencido en juicio desestimulan la interposición de demandas carentes de medios probatorios, pues la parte vencida en juicio debe asumir los costos de defensa de su contraparte. Situación que, huelga decir, no ocurre con nuestras costas y agencias en derecho que, conforme a lo establecido en el Consejo Superior de la Judicatura, apenas cubren marginalmente los costos y perjuicios derivados del litigio. Por lo tanto, la eficiencia del sistema y la seriedad de la demanda que en nuestro sistema se protege con la carga de la prueba y con el juramento estimatorio, en el estado de Delaware son suplidas a través de otras herramientas judiciales. Sin contar con los costos derivados de abogados por tener ese momento judicial.
Otro tema a tener en cuenta al realizar ejercicios de derecho comparado es que en el sistema de Delaware, a diferencia que nuestro sistema, no tienen una regulación acerca de las formas en que debe levantarse ese conflicto de interés, sino que la obtención de las autorizaciones o no determinan quien tiene la carga probatoria en caso de que la operación sea controvertida. En nuestro sistema, por expresa disposición legal, se deben cumplir una serie de formalidades y autorizaciones para que un administrador pueda realizar o participar en operaciones en conflicto de interés y, además, la operación no debe ser perjudicial para la compañía. En caso de no obtenerlas la operación es nula (Decreto 1925 de 2009).
Así pues, la carga probatoria derivada de la ausencia de requisitos formales es mínima por no decir que inexistente, pues, ante la negación indefinida en la demanda, es la parte demandada quien debe demostrar que cumplió con los requisitos de forma establecidos en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y el propio Decreto 1925 de 2009. La gran mayoría, por no decir que prácticamente todos,[4] los procesos de conflicto de interés que han cursado en la Superintendencia de Sociedades han sido examinados bajo la carencia de los requisitos objetivos de la ley y no frente al examen subjetivo de si la operación fue o no conveniente para la compañía.
Desde un análisis funcional de derecho comparado,[5] en ambos ordenamientos la carga probatoria en materia de conflictos de interés es baja cuando no se contó con las autorizaciones del caso y, por el contrario, si los órganos societarios debidamente informados dieron su aprobación de acuerdo con la ley la misma es considerablemente alta.[6] En este punto, debo aclarar que estoy de acuerdo que el requisito subjetivo requerido para operaciones en conflicto de interés debe tener una inversión de la carga de la prueba, cuando las particularidades del caso así lo ameriten y el juez lo observe en forma oportuna. Pues es el demandado quien está en mejor posición de explicar la conveniencia de la operación, evitando, entre otras, costosos ejercicios del demandante, y que muchas veces son alejados de la realidad de la compañía y del negocio atacado. Valga anotar que, por fortuna, el Código General del Proceso establece que esa aplicación de la carga dinámica de la prueba debe realizarse con anterioridad a la sentencia, pues se estaría vulnerando el derecho de defensa que le asiste a los intervinientes del proceso judicial.
[1] Stephen M Bainbridge, Corporate Law (Third edition, Foundation Press 2015) ch 7 Duty of Loyalty.
[2] Caso Flieger v. Lawrence explicado brevemente en ibid 163–165.
[3] Kahn v. Lynch Comm. Systems (Lynch I), 638 A.2d 1110 (Del. 1994) y In re MFW S’holder Litig, 67 A.3d 496 (Del. Ch. 2013), tomados de Derecho Procesal y gobierno corporativo: el abominable slogan probatorio (Londoño, Sergio), visible aquí.
[4] Cuando se ha examinado la conveniencia de la operación, además la Superintendencia de Sociedades también ha encontrado un vicio de procedimiento que configura el conflicto y, por tanto, e.
[5] Ver Konrad Zweigert and Hein Kötz, Introduction to Comparative Law (3rd rev ed, Clarendon Press ; Oxford University Press 1998).
[6] En este punto,