El “Business Roundtable” - una organización que reúne a más de ciento ochenta gerentes de las empresas más importantes de los EUA - presenta todos los años un corto comunicado de prensa en el que sus miembros manifiestan su manera de entender el propósito o “sentido de ser” de una sociedad por acciones de responsabilidad limitada – una “corporation”.
Lo llamativo del anuncio realizado en agosto 19 de este año es que, por primera vez, este grupo de gerentes manifestó que el propósito de las empresas también es atender a sus “stakeholders” - clientes, empleados, proveedores, y las comunidades de las que hacen parte - y no solo procurar directa y principalmente por los intereses de sus accionistas. Este comunicado marca, por lo tanto, un giro interesante e inesperado en la manera en la que los gerentes entienden tanto el propósito de las empresas de las que hacen parte como de su mismo trabajo. (Ver el documento aquí: https://opportunity.businessroundtable.org/wp-content/uploads/2019/09/BRT-Statement-on-the-Purpose-of-a-Corporation-with-Signatures-1.pdf)
I. La discusión: los límites de la acción y la responsabilidad empresarial
Este anuncio hace eco de una discusión central al derecho societario, y que tiene que ver con la naturaleza misma de las sociedades desde una perspectiva jurídica, económica y social. La discusión es amplia en la medida en la que versa sobre varios temas como la naturaleza pública o privada del derecho societario; el régimen de responsabilidad de los administradores; el uso y abuso de la personalidad jurídica, entre otros varios.
Buena parte de la discusión académica sobre estos temas es de origen anglosajón, y está directamente vinculado con la historia del derecho societario mismo en ese ámbito. En sus comienzos, las sociedades comerciales eran vistas con cierta suspicacia, entre otras razones, porque contribuyeron a los primeros escándalos financieros de la historia moderna. El derecho societario fue usado por las potencias europeas para organizar y financiar buena parte de sus actividades de exploración comercial de India, Asia y América, siguiendo además claras doctrinas mercantilistas. Posteriormente, a finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX, en EUA se usó el derecho societario para organizar el desarrollo de actividades como la construcción de ferrocarriles y las centrales de comercialización de ganado y granos - las llamadas “board of trade”. De hecho, buena parte de la jurisprudencia constitucional estadounidense sobre los límites constitucionales de la regulación estatal se basan en decisiones sobre empresas organizadas por entidades públicas para el desarrollo de actividades comerciales (por ejemplo “Slaughterhouse cases” 83. U.S. 36 (1873)). Esta visión a vuelo de pájaro del uso público de las sociedades comerciales muestra hasta qué punto las sociedades comerciales han tenido un rol en lo público, especialmente, en el desarrollo de actividades de interés público.
Por supuesto, la historia tiene buenos ejemplos de todo lo contrario: el reconocimiento de que el régimen jurídico de las empresas busca principalmente el beneficio de sus accionistas, que son quienes tienen la última palabra. El régimen societario estadounidense actual - que es el que tienen en mente los miembros del Business Roundtable - está centrado principalmente en las relaciones entre los accionistas y sus administradores; sin embargo, estas relaciones no siempre son transparentes frente a terceros y son el objeto de varias leyes federales y estatales. Fue Milton Friedman, el célebre economista, quien sentenció a las sociedades comerciales contemporáneas a existir únicamente para generar ingresos a sus accionistas (siempre y cuando participen de la libre competencia sin incurrir en fraudes o mentiras) (Milton Friedman, The Social Responsibility of Business is to Increase its Profits, The New York Times Magazine, 1970.)
A la luz del planteamiento de Friedman, la idea de que las empresas deben atender los reclamos (de tiempo, recursos, etc.) de los “stakeholders” es errónea. La principal razón de ello es que usar el ordenamiento jurídico para generarle obligaciones a las empresas más allá de las que tienen con sus accionistas es una forma de disponer de los recursos privados para realizar fines públicos - algo así como una forma indirecta de tributación -. Para Friedman, esto es problemático no solo porque supone de manera implícita una expropiación de la propiedad privada, sino además porque conlleva actividades sobre las que no hay un control (en sentido estadounidense de “accountability”). ¿Los accionistas pueden apreciar si un gerente está tomando buenas o malas decisiones comerciales, pero podemos los ciudadanos advertir si las decisiones de una empresa están afectando - como nosotros queremos - el medio ambiente? ¿La educación? ¿El bienestar de la comunidad?
II. Esbozos del caso colombiano
Estas notas históricas deberían generarnos algo de inquietud.
En Colombia el derecho societario también se ha usado para la organización y desarrollo de actividades empresariales auspiciado por el Estado. El rango de experiencias es enorme, y van desde la Federación Nacional de Cafeteros hasta Ecopetrol. Las “formas jurídicas” son también variadas, e incluyen figuras como las sociedades de economía mixta, las empresas sociales del Estado y los establecimientos públicos (ambos muy importantes para la prestación de ciertos servicios a cargo del Estado), las instituciones de fomento y, por supuesto, las empresas industriales y comerciales del Estado. Un breve repaso de la historia económica colombiana sugiere la importancia de estas “formas” en el desarrollo industrial colombiano y en la capacidad del Estado Colombiano para cumplir con sus fines.
Por otro lado, el contexto jurídico colombiano es mucho menos adverso a la regulación de la propiedad privada que el estadounidense, en buena parte debido a la recepción de las teorías sobre la función social de la propiedad privada. La Constitución Política establece, en su artículo 333, que la empresa es base del desarrollo y tiene una función social que implica obligaciones (y que el Estado estimulará el desarrollo empresarial). La Corte Constitucional ha enfatizado en varias ocasiones el tema de la función social. Por ejemplo, la reciente sentencia C-265 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz, dice: “La razón de ser de la empresa trasciende la maximización de los beneficios privados de quienes la integran y se extiende al compromiso social de generar riqueza y bienestar general (…)”. Y esto es solo el comienzo: el régimen general de las sociedades comerciales (compuesto por el Código de Comercio, Ley 222 de 1995, Ley 1258 de 2008 y el Código General del Proceso) establece unas normas muy claras tanto a las sociedades, sus accionistas y sus administradores que los obliga, por lo menos, a actuar de manera honorable frente a terceros con los cuales realiza negocios. Y ni qué decir de las normas de libre competencia. En virtud de lo anterior, me parece difícil pensar que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico colombiano, las empresas (organizadas como sociedades comerciales) sólo deben velar por el interés de sus accionistas. ¿Será que tanto las cargas “sociales” como las responsabilidades de accionistas, gerentes y las sociedades mismas de acuerdo con el derecho colombiano es lo que nos mantiene como una banana republic?
III. La asignación social de costos y beneficios de la actividad empresarial
Buena parte de lo que esta manera de plantear la discusión sobre el propósito de la empresa presenta es el carácter relacional del derecho comercial en general y del derecho societario en particular frente a los aspectos económicos de la vida social. Por supuesto, no me refiero (solo) a las relaciones entre accionistas y administradores, sino también a las relaciones contractuales que tienen las sociedades con sus clientes, proveedores y demás, y a las relaciones extracontractuales que tienen con todos nosotros en virtud del manejo de recursos comunes (como el medio ambiente). El “carácter relacional” al que me refiero parte de la observación que el derecho societario asigna los costos y beneficios de las actividades comerciales (y de aquellas que no lo son propiamente, pero que están relacionadas) entre distintos miembros de la sociedad. No es que queramos ver a la empresa como parte de la sociedad, es que no hay manera de entender la empresa sin su entorno.
El derecho societario distribuye el riesgo propio de adelantar una actividad comercial a nivel social. El derecho societario asigna este riesgo entre los accionistas y las personas en que con ella contratan o con las cuales tiene algún tipo de relación cuando establece que la sociedad, en tanto es una persona diferente de los accionistas, sólo responde hasta por el monto del capital aportado. En este sentido, las sociedades comerciales (como la sociedad por acciones simplificada) asignan el riesgo de manera tal que le pone un límite - el capital social - a la mala fortuna grupal. Visto de otra manera, responder solo por una porción de la mala suerte, cuando se concreta, es un mecanismo para enfrentar el riesgo comercial entre las personas que participan en dicha actividad a nivel social.
El derecho societario también distribuye ciertas tareas al interior de las empresas. Los administradores (se supone) conocen los mercados en los que participan las sociedades que administran, y tienen información valiosa por ello; les queda fácil tomar decisiones que los privilegian a ellos en detrimento de los accionistas, o que benefician a uno o varios administradores en perjuicio de otros. Este tema - estudiado bajo la óptica del análisis económico del derecho como un tema de “agencia” - es precisamente lo que lleva a considerar la utilidad de las normas sobre responsabilidad de los administradores (frente a accionistas y frente a terceros).
Advertir el carácter relacional del derecho societario nos permite también apreciar diferentes formas en las que este campo del derecho puede regular las relaciones en cuestión. Podemos estar de acuerdo en que los socios no deben responder personalmente por las perdidas en las que incurra una sociedad - pero también estamos de acuerdo en que debemos proteger a terceros de buena fe del uso abusivo de la personalidad jurídica. Y las distintas formas de regulación se aprecian en cuestiones aparentemente técnicas, como la asignación de la carga de la prueba, la validez de los propósitos aducidos, entre otros.
Más importante aun, el carácter relacional del derecho societario nos lleva a preguntarnos sobre cómo asignar los costos y beneficios sociales de ciertas actividades de trascendencia social. Este es una de las ideas más interesantes de ciertos autores institucionalistas como C. Pigou, R. Coase y G. Calabresi; la asignación de costos y beneficios sociales depende en buena medida de la asignación de derechos y obligaciones sobre los recursos sociales. Si ustedes contaminan y yo tengo un derecho al medio ambiente sano, o si uds. tienen derecho a contaminar y yo les pago para que no lo hagan, son dos caras de la misma moneda; pero de pronto es mejor, a la Pigou, que socialmente le cobremos un impuesto a la contaminación de las empresas para que estas internalicen el costo de contaminar. El punto es que la perspectiva relacional nos permite sugerir normas jurídicas distintas que llevan a distribuciones distintas de costos y beneficios de las actividades sociales.
Buena parte de las preocupaciones que animan las discusiones sobre el sentido o propósito de las empresas están guiadas precisamente por preocupaciones sobre quién debe asumir el costo de, por ejemplo, la mala educación formal, el mal estado de las vías públicas, la contaminación, la falta de información, etc. Y la regulación apunta a reasignar costos y beneficios, - por ejemplo, el Estatuto del Consumidor, le asigna muchas obligaciones con respecto a la información y al desarrollo de las transacciones a los productores y comercializadores (en oposición a los consumidores), precisamente bajo el argumento de que son las partes “fuertes” de la relación jurídica. En este sentido, ordenamientos jurídicos como el colombiano ya incorporan las preocupaciones propias de la “responsabilidad social empresarial” vía regímenes jurídicos distintos al derecho societario – y que no lo advirtamos.
El carácter relacional del derecho societario plantea unas preguntas difíciles para una visión de las empresas como la que sugería Friedman. La razón de ello es que el carácter relacional del derecho societario podría sacrificar los beneficios que posiblemente recibirían los accionistas si con ello se logra un fin socialmente deseable, como el manejo eficiente de todos los recursos sociales. ¿Y si las empresas adoptan por su propia iniciativa políticas para internalizar los costos medioambientales asociados a sus tecnologías de consumo y producción, en vez de esperar que la burocracia estatal les imponga un plan genérico y posiblemente menos efectivo? ¿Y si tomaran la iniciativa en temas laborales, para aprovechar el talento de sus empleados, independientemente de su raza, genero o condición? Estas preguntas se vuelven aun más críticas si asumimos que los beneficios sociales que traen este tipo de iniciativas pueden ser marginalmente mayores que los costos individuales - en términos de lucro cesante - que representan para los accionistas. En otras palabras, con estas iniciativas los accionistas pueden perder un poco, pero los beneficiarios podrían ganar más.
IV. De vuelta a la república bananera
Apreciar el “carácter relacional” del derecho societario no es, en sí mismo, una guía para determinar cómo asignar riesgos - derechos y obligaciones - a nivel social. Hay criterios que son útiles - como el análisis económico del derecho - pero que no son determinantes debido a que no podemos considerar que siempre hay una única respuesta (o arreglo institucional) correcta en todos los escenarios.
El problema consiste, en mi humilde opinión, en que no hay una visión global, clara y bien estructurada sobre el rol de las empresas en la sociedad colombiana. La Constitución Política dice que la empresa es la base del desarrollo, pero nadie se ha encargado de desagregar ese mandato en una serie de ideas coherentes sobre el rol que las empresas privadas deben tener en nuestra sociedad. Esta ausencia de una narrativa coherente y local se manifiesta de muchas formas.
Una manifestación muy clara tiene que ver con la falta de perspectiva de la agenda legislativa. Ley tras ley, se le asigna a las empresas privadas muchos costos asociados con actividades sociales, sin que se tenga presente los costos, responsabilidades y riesgos que ya viene asumiendo. De hecho, la asignación de costos, responsabilidades y riesgos se hace muchas veces sin estudios juiciosos que permitan apreciar que, de todos los actores sociales, las empresas privadas son las que están en mejor condición de asumir las nuevas cargas que se le imponen. Y en muchos casos, las empresas no están en condición de asumir esas cargas. Por otro lado, los “tests” que adelanta la Corte Constitucional para evaluar la proporcionalidad de las cargas que se le imponen a las empresas son más esotéricos y tampoco tienen en cuenta estos criterios. Como resultado de lo anterior, tanto la doctrina de la función social de la propiedad, como la doctrina de la empresa como base social del desarrollo se usan simplemente como pretexto para imponer costos y responsabilidades sin mayor consideración. Hay muchos ejemplos de estos; la ley 1955 de 2019, por mencionar solo uno, creó una “contribución especial” para empresas de servicios públicos sujetas a vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos (art. 18), una contribución adicional a dicha “contribución especial” (art. 314), y una sobretasa al kilovatio (art. 313), todo para pagar los problemas financieros de dicho sector (léase: Electricaribe).
De la mano de lo anterior, las leyes muchas veces sirven para generar unos beneficios injustificables a ciertas empresas, aun en contra de otras empresas y de los consumidores en general. De hecho, este es un tema que brilla por su ausencia en los análisis de la economía política colombiana - las leyes generan costos para todos, pero también beneficios para unos en la medida en la que gocen del beneplácito del gobierno de turno. El derecho de la competencia tiene unos ejemplos muy interesantes de esto; el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 prohíbe prácticas, acuerdos, convenios y sistemas que limiten la libre competencia, pero el parágrafo del mismo artículo le permite al gobierno autorizar acuerdos o convenios que permitan defender la estabilidad de un sector básico de la economía nacional. ¿Y quién define en qué consiste “defender la estabilidad” de un sector básico? El Gobierno, por supuesto. Algo similar sucede con la aplicación de las normas de competencia al sector agrícola. Esto también es falta de perspectiva, solo que es más parecida a una miopía más bien sesgada que a una ceguera generalizada.
Otra manifestación tiene que ver con el sesgo social que hay contra las empresas y los empresarios. En Colombia, ser empresario es convertirse en un “enemigo del pueblo” que se dedica a la explotación inhumana de sus empleados. Otras veces es visto como alguien tramposo - es común el uso de palabras como “emprendedor”, “empresario” e “inversionista” de manera peyorativa. Esta visión está alimentada por la idea de que en Colombia todos los (empresarios) ricos lo son a punto de trampas, grandes o pequeñas; declaraciones tributarias poco honestas, contabilidades engañosas, negocios extraños, en fin. No falta - sigue esta visión - el que es rico es porque es amigo de un político - los “empresarios” de la contratación estatal. El empleado, en cambio, no tiene estos estigmas (pero sí otros, especialmente en las entidades estatales).
Finalmente, una tercera manifestación tiene que ver con los empresarios mismos. Hay muchas historias de empresarios reconocidos que, de la noche a la mañana, se vuelven personajes malévolos precisamente porque se destapan las trampas que han hecho. El caso reciente de Carlos Mattos es un buen ejemplo de ello (ver https://www.elespectador.com/noticias/judicial/empresario-carlos-mattos-con-nueva-orden-de-captura-en-su-contra-articulo-871501). Y, en cambio, hay muchos empresarios exitosos y honestos que no tienen ningún deseo de figurar, posiblemente para evitar secuestros y extorsiones - por lo cual no están “faroleando” en redes sociales. El resultado de todo esto es que vemos lo que está ahí para ver - los “lifestyles” de las redes sociales, los escándalos, las mentiras. Difícilmente vemos a los empresarios como actores cuyos roles sociales son positivos.
En conclusión, el sentido de ser de las empresas (y de los empresarios) es un tema de gran importancia, tanto jurídica como social. El derecho estructura relaciones sociales; el derecho societario estructura la actividad económica entre nosotros al determinar quién se beneficia y quién asume los costos de dicha actividad. Darnos cuenta de esto nos debe permitir pensar esquemas alternativos de asignaciones, siempre y cuando no abusemos de ello al asignarle a las empresas costos, riesgos y responsabilidades basados en ideas generalizadas, incompletas y sesgadas sobre el rol social de las empresas y los empresarios.