“En algunas economías emergentes, la protección de inversionistas no puede depender de la calidad del sistema judicial”. Esta idea, expresada en 1996 por los profesores Bernard Black y Reinier Kraakman, responde a uno de los más graves problemas que aquejan a los países en vías de desarrollo: los sistemas judiciales ineficientes, atestados de jueces incompetentes y, en los peores casos, corruptos. El fundamento principal de dicha idea es que, cuando la incompetencia y la corrupción permean las instituciones encargadas de impartir justicia, sus efectos se propagan por el sistema económico. A falta de jueces ecuánimes, capaces de dirimir conflictos con celeridad y rigor técnico, ¿quién puede impedir que, por ejemplo, el accionista mayoritario de una compañía de capital se apropie de la porción de las utilidades sociales que le corresponde a la minoría?
Este riesgo de expropiación que asumen los inversionistas en compañías les resta credibilidad a las promesas de los sistemas capitalistas, con consecuencias nefastas para el crecimiento económico sostenido: los empresarios más desconfiados se rehúsan a invertir por temor a ser expropiados; otros, un tanto más optimistas, le aplican un descuento apreciable al valor que están dispuestos a pagar por su posición minoritaria de capital. Entre estos últimos, los más desafortunados y los más incautos acaban oprimidos impunemente; los demás incurren en altísimos costos que, en muchos casos, superan las tasas de retorno de sus inversiones. El resultado, según un conocido programa de investigación académica que comenzó en los noventas, son países incapaces de promover suficiente actividad económica como para ver florecer mercados financieros líquidos y profundos.
Para hacerle frente a este problema, Black y Kraakman se propusieron diseñar un régimen legal especial para economías emergentes, cuya finalidad es que el cumplimiento del derecho societario—que reúne los principales mecanismos de protección de inversiones en compañías de capital—no dependa de la calidad de los sistemas judiciales locales. En su formulación más sencilla, este ambicioso modelo permite que los accionistas minoritarios de compañías puedan salvaguardar sus intereses económicos sin necesidad de acudir, con demasiada frecuencia, ante las instancias judiciales. Para tal efecto, los referidos académicos confeccionaron un conjunto de reglas, prerrogativas especiales y procedimientos, calibrados meticulosamente para que los minoritarios se defiendan, por cuenta propia, de las conductas opresivas del mayoritario: aquel “proverbial gorila de ochocientas libras que pretende tomar para sí las frutas de los chimpancés”.
Uno de los principales enfoques del modelo—al cual Rusia le sirvió de laboratorio luego de haberse completado, hacia mediados de los noventas, su programa de privatizaciones de empresas estatales—son los conflictos de interés en las operaciones celebradas entre una compañía y su accionista controlante o personas vinculadas a él. Como los negocios viciados por conflictos de interés pueden usarse para expropiar a la minoría, no es para nada extraño que estas operaciones sean controvertidas judicialmente por accionistas oprimidos o temerosos. En un caso de esta naturaleza, los jueces deben establecer si la operación cuestionada fue celebrada en condiciones justas para la compañía y sus accionistas minoritarios. Esta difícil tarea suele llevar implícito el uso de “principios” o “estándares” que, como el de la ecuanimidad o “entire fairness”, están reservados para los jueces más experimentados, con prolongadas trayectorias profesionales en la resolución de conflictos empresariales. En la Rusia de principios de los noventas—cuando estaba en marcha en el país una fallida transición de una economía centralizada hacia una de mercado—había muchos más jueces mediocres y corruptos que especializados en asuntos societarios complejos. Desbordada la capacidad de gestión de los operadores del sistema judicial ruso, la expropiación de minoritarios se había vuelto endémica y solía quedar impune.
La solución adoptada en Rusia consistió en someter la celebración de operaciones conflictivas a la autorización de directores independientes y de la mayoría de los accionistas desinteresados. Este último requisito le da concreción práctica al modelo de Black y Kraakman, en la medida en que son los minoritarios quienes, luego de analizar si una operación determinada podría tener un impacto desproporcionado en sus intereses económicos, cuentan con la oportunidad de autorizar o vetar su celebración. Con ello, la necesidad de obtener un pronunciamiento judicial sobre los méritos de la operación desaparece en la mayoría de los casos y, en los demás, la presencia de directores independientes facilita enormemente la espinosa labor del juez. ¿Pero por qué habría de importarnos en Colombia un exótico régimen legal, concebido en Rusia algunos años después de la caída de la Unión Soviética?
Tal vez por accidente, el régimen societario colombiano guarda simetría con el modelo de Black y Kraakman. Los accionistas de compañías colombianas pueden acceder ya a varias de las prerrogativas incluidas en el catálogo de los dos profesores, entre las cuales se encuentran los derechos de veto, de retiro y de suscripción preferente, así como los mecanismos de valoración de acciones, cuotas y partes de interés. Más interesante aún, en dos recientes proyectos de reforma del régimen societario colombiano se introdujo un sistema de autorización que crea fuertes incentivos para que, ante el surgimiento de un conflicto de interés, los administradores involucrados procuren obtener la anuencia de los accionistas desinteresados respecto de la celebración del negocio conflictivo. Si los presagios del movimiento de convergencia en el derecho de sociedades son acertados, la autorización por parte de la mayoría de los minoritarios podría convertirse pronto en la base del régimen colombiano en materia de conflictos de interés. Y es precisamente por esta razón que vale la pena estudiar, a partir de un caso de antología, lo que ocurrió en Rusia tras la entrada en vigor de estas novedosas reglas.
En 1995, el oligarca Mikhail Khodorkovsky adquirió del gobierno ruso el control de Yukos: una extinta compañía de petróleo y gas con múltiples filiales, convertida por Khodorkovsky en el más eficiente vehículo de expropiación de accionistas minoritarios y acreedores. Cuando, en 1998, el colapso del rublo ruso prendió las alarmas de los acreedores de Yukos en Occidente, Khodorkovsky puso en marcha un complejo entramado societario para usurparle a la compañía el control sobre las reservas de crudo de sus filiales, mediante un sinnúmero de operaciones viciadas por conflictos de interés. Sin embargo, para poder cumplir con su objetivo, Khodorkovsky debía enfrentarse a un obstáculo que parecía infranqueable: por virtud de las recientes reformas al régimen societario ruso, la celebración de dichas operaciones había quedado sujeta a que los accionistas minoritarios de las filiales de Yukos impartieran la autorización a que se ha hecho referencia.
Cansados ya de los entuertos provocados por Khodorkovsky, los minoritarios estaban decididos a vetar este nuevo acto de opresión; pero, llegado el día de las votaciones, un pelotón de guardias armados les prohibió ingresar a las oficinas de administración de Yukos. Resulta que, el día anterior, Khodorkovsky había sobornado a un juez para que ordenara la suspensión de los derechos inherentes a las acciones de los minoritarios, con fundamento en una extravagante interpretación de la ley antimonopolio de Rusia. Una vez descontadas las acciones de los minoritarios de los escrutinios correspondientes, Khodorkovsky pudo autorizar unilateralmente, con los votos atados a las acciones de Yukos en sus filiales, la celebración de los negocios en cuestión. En otras palabras, luego de haber burlado sin dificultades el prometedor sistema de autorización trasplantado por Black y Kraakman, el accionista controlante de Yukos consumó otro grosero acto de expropiación de minoritarios.
Cuando los profesores norteamericanos reflexionaron sobre las razones que llevaron al fracaso de su modelo en Rusia, sus conclusiones evocaron una de las lecciones eruditas de North: a la hora de promover reformas, las instituciones deben ser nuestra prioridad. ¿De qué le sirve a un país tener las más sofisticadas reglas en materia de protección de inversionistas, si su sistema judicial es demasiado débil como para hacerlas cumplir? Esta pregunta es de inocultable relevancia para Colombia. Desde la expedición de la Ley 1258 de 2008, nuestro país se precia de contar con uno de los sistemas de protección de accionistas más avanzados de América Latina. Esta afirmación adquiriría aún más fuerza si las reformas presentadas en el 2015 por la Superintendencia de Sociedades—que prometen sacudir varios de los cimientos sustantivos del régimen societario colombiano—logran abrirse paso por el Congreso de la República en su esperado tercer intento. Al mismo tiempo, sin embargo, Colombia tiene el sistema judicial más ineficiente de América Latina y uno de los peores del mundo. Así lo advierte el Banco Mundial, en cuyo índice sobre el cumplimiento de contratos Colombia recibió una abochornante calificación que la dejó ubicada en uno de los últimos lugares del escalafón, por detrás de países tales como Venezuela, Siria y Papúa Nueva Guinea.
En este punto, algunos dirían que nada de esto debe inquietar a los empresarios, por cuanto la resolución de conflictos empresariales en Colombia ha migrado de la justicia ordinaria hacia las cortes especializadas que funcionan en diferentes Superintendencias. Y es cierto que, con el advenimiento de estos foros, los empresarios se han librado de tener que recorrer, a lo menos en primera instancia, los vericuetos del sistema judicial colombiano. Pero, como lo anotó ya otro colaborador de este blog, las Superintendencias pertenecen a la rama ejecutiva y, en esa medida, pueden ser vulnerables a influencias políticas. Un par de nombramientos irresponsables o desatinados podría ser suficiente para erosionar la reputación de las cortes especializadas, hasta dejarlas reducidas a oficinas de trámites burocráticos. A lo anterior debe sumársele el problema de la segunda instancia: una “garantía judicial” usada hábilmente por apoderados inescrupulosos para eludir decisiones judiciales adversas a sus intereses, mediante la presentación sucesiva de recursos acerca del cumplimiento de formalismos procesales arcaicos. Ni qué decir del aún incipiente arbitraje societario: una alternativa que, aunque loable y bienvenida, acarrea costos de diversa índole, derivados de la estructura y duración de los procesos, del bajo número de árbitros especializados en la resolución de conflictos societarios y, por supuesto, del sistema de honorarios de los tribunales.
Si queremos cerrar la brecha entre el “derecho en los libros” y el “derecho en la práctica” en el país, debemos prestarles más atención a los problemas que rodean a nuestras instituciones. En algunos círculos locales han surgido ideas que podrían servirle de punto de partida a la discusión. Por ejemplo, si en la rama ejecutiva abundan las presiones políticas, ¿por qué no escindir a las mencionadas cortes de sus respectivas Superintendencias y trasladarlas a una rama judicial con segunda instancia especializada? Y, si ello fuere inviable en el corto o mediano plazo, ¿por qué no suprimir la segunda instancia para las decisiones de autoridades administrativas con funciones jurisdiccionales? Estas preguntas no son caprichosas. Cuando las instituciones son incapaces de proteger a los titulares de participaciones minoritarias de capital, el riesgo de expropiación es tan alto que, en países como China, los casinos solían tener mejor reputación que el mercado de capitales. A menos que en Colombia queramos correr con la misma suerte, es hora de darle una mayor relevancia práctica a nuestro régimen societario vanguardista. De estos esfuerzos dependerá, en buena medida, la preservación de la estabilidad económica nacional.