La historia ha sido contundente en demostrarnos que una revolución es un camino largo motivado por el romanticismo del cambio a un mejor futuro, que comienzan unos cuantos, terminan muchos y agradece la mayoría. Se trata, sin duda, de una disrupción sistémica que suele tardar años, incluso décadas.
La revolución del derecho societario colombiano no es la excepción. Llevamos más de 20 años y, pese a los varios esfuerzos hechos para lograr este objetivo, aun no se consolida.
Nuestro derecho societario vigente encuentra sus bases en el Decreto 410 de 1971 o Código de Comercio, que, en su momento, constituyó una transformación sustancial al régimen societario de aquel siglo. Sin embargo, hoy día, 48 años después, se nota anacrónico, impreciso e incluso, en algunos casos, irreal.
Las limitaciones del Código de Comercio en materia societaria, propias del paso del tiempo, empezaron a ser evidentes poco más de dos décadas después de su expedición, momento en el cual comenzó a gestarse la revolución del derecho societario colombiano, con la Ley 222 de 1995.
Sin lugar a dudas, la Ley 222 dio apariencia de modernización al derecho societario mediante la inclusión en nuestro sistema de figuras como la escisión y el derecho de retiro. Gracias a la Ley 222 comenzamos a hablar de grupos empresariales y se dio, aunque precario, un primer avance en materia de acuerdos de accionistas. En virtud de la Ley 222 también se empezó a dar forma a las obligaciones que les asisten a los administradores. Es evidente que la Ley 222 oxigenó nuestro ordenamiento jurídico societario de una manera ciertamente revolucionaria.
Pese a lo anterior, la Ley 222 no fue sino un primer triunfo de la revolución, todavía faltaba un largo camino por recorrer. Así, pasaron los años sin golpes transformadores hasta que fue necesario incluir en el sistema un nuevo tipo societario cuyo funcionamiento es notoriamente diferente al de los demás. Me refiero, por supuesto, a la Sociedad por Acciones Simplificada creada por la Ley 1258 de 2008.
La creación de este tipo societario constituyó un ejemplar hito transformador en la historia de nuestro derecho societario. Ciertamente, la Ley 1258 además de permitir la constitución de sociedades por documento privado, de admitir la celebración de verdaderos acuerdos de accionistas o de institucionalizar, más allá de cualquier discusión vana, la existencia de sociedades unipersonales, introdujo en nuestro sistema figuras y acciones importantísimas, propias de cualquier sistema societario moderno. Se trata, por supuesto, de la desestimación de la personalidad jurídica, el abuso del derecho en el contexto societario, el administrador de hecho, la enajenación global de activos, la fusión abreviada, entre otras.
A la anterior victoria revolucionaria, deberá sumarse la importantísima decisión legislativa de aplicar las acciones creadas en la Ley 1258 de 2008 a los demás tipos societarios. Esta ampliación vio su punto máximo y definitivo con la expedición de la Ley 1564 de 2012.
Pese a lo anterior, no puede todavía cantarse victoria, la revolución aún no ha triunfado. Un ejemplo de lo anterior es el precario régimen de los administradores, situación que ha llevado a que la jurisprudencia tenga que acudir a ingeniosas técnicas interpretativas para encontrar el verdadero alcance de las normas que regulan el comportamiento de estos funcionarios.
Otro ejemplo es el de las operaciones entre compañías pertenecientes a un mismo grupo empresarial. La regla vigente implica que para celebrar válidamente estas operaciones, las sociedades deben surtir el trámite de autorización contemplado en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 so pena de ser anuladas por tratarse estar viciadas por conflicto de interés. Esta circunstancia, como es evidente, genera innecesariamente costos de transacción adicionales en la medida que dificulta el tráfico de operaciones entre compañías del mismo grupo.
Un aspecto adicional que necesita urgente intervención consiste en la protección de los accionistas minoritarios. Hoy día, las operaciones tendientes a menoscabar los intereses de los minoritarios, además de comunes, son de difícil confrontación debido a lo precario del sistema jurídico.
De las necesidades insatisfechas del sistema societario ha sido testigo la Superintendencia de Sociedades, institución que desde hace algunos años emprendió una lucha titánica para culminar la revolución y ha presentado en dos oportunidades un proyecto de ley que busca superar las necesidades mencionadas y dejar el derecho societario colombiano al mismo nivel de los sistemas jurídicos más sofisticados.
Así, mediante los proyectos de ley 70 de 2015 y 2 de 2017 la Superintendencia de Sociedades quiso alcanzar la victoria definitiva en la revolución del sistema societario colombiano. A través de estos proyectos, la Super pretendió extender la figura del administrador de hecho a todos los tipos societarios, regular de manera clara y sofisticada los deberes de los administradores, confirmar legalmente la vigencia de la regla de la discrecionalidad en nuestro ordenamiento, establecer, con pasmosa precisión técnica, una reglamentación al conflicto de interés, solucionar los inconvenientes de las operaciones entre compañías del mismo grupo empresarial, establecer la acción derivada, incluir mecanismos de protección frente a la opresión de los accionistas minoritarios, se incluyó la figura de usurpación de negocios entre muchos otros innovadores y revolucionarios aspectos.
Sin embargo, estos valientes intentos transformadores encontraron un dramático fin en nuestro templo de la democracia. El Congreso no tuvo “voluntad política” para sacar adelante estas necesarias reformas y hemos tenido que ver frustradas, en dos oportunidades, nuestras esperanzas del triunfo de la revolución.
Pese a lo anterior, la Superintendencia ha decidido no rendirse y planea presentar nuevamente el proyecto. Lo que esperamos todos es que este proyecto continúe reflejando el espíritu de la revolución, no deje de lado la precisión técnica de los conceptos y atienda a las verdaderas necesidades de cambio de nuestro ordenamiento societario. Seguramente, la Super sabrá responder al desafío, resultará, ahora sí victoriosa y veremos culminada la revolución. ¡Adelante SuperSociedades!