Recientemente conocí un oficio de una Cámara de Comercio en el que “devolvían” la inscripción de un documento declarativo de la situación de control sobre una sociedad porque la matriz no había informado la razón de la subordinación.
En el oficio se afirmó “(…) Tenga en cuenta que los presupuestos que dan lugar a la situación de control se encuentran taxativos en el artículo 261 del código de comercio debe verificar cual (sic) de ellos le aplica” (subrayado y negrillas fuera de texto).
Esta infame afirmación no es la primera vez que la escucho. Mis oídos han sufrido el infortunio de escuchar a otros colegas hablar de las “causales taxativas” de subordinación del artículo 261 del Código de Comercio.
En verdad, se trata de un error común entre quienes no han tenido la fortuna de cruzarse con el libro “Grupos empresariales y control de sociedades en Colombia”, del profesor Andrés Gaitán Rozo, publicado por la Superintendencia de Sociedades en el año 2011.
Este libro compiló, en forma admirable, la normativa, doctrina, jurisprudencia del contencioso y pronunciamientos administrativos de la Superintendencia de Sociedades, sobre los grupos empresariales.
Lo expuesto en dicho libro sigue vigente y casi nada nuevo ha ocurrido en la materia. Así, salvo por los desarrollos en materia de conflictos de interés en los grupos empresariales y la cruzada que emprendió la Superintendencia de Sociedades entre 2015 y 2018 para desmentir la figura de la “matriz intermedia” (normalmente ubicada en un paraíso fiscal, usada por grandes conglomerados para que la matriz real no revelara la verdadera conformación del grupo empresarial), no se han presentado novedades en esta materia.
Conforme al claro texto de los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, se pueden efectuar las siguientes afirmaciones:
No existen causales ni presupuestos de subordinación. La subordinación o control societario es uno solo, y se presenta siempre que, al claro tenor del artículo 260 del Código de Comercio, el poder de decisión de una sociedad se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante.
Cuestión distinta es que, para facilitar la prueba de dicho control, el legislador haya establecido en el artículo 261 del Código de Comercio unas presunciones de hecho (de las del artículo 66 del Código Civil), que por supuesto, obviamente, innegablemente, irrefutablemente, son taxativas.
Gracias a dichas presunciones, a los asociados minoritarios y acreedores (principales interesados en que se revele el control societario y se produzcan las consecuencias que nuestro régimen legal establece al respecto), y autoridades, les basta probar los supuestos allí contenidos para que se considere que existe una situación de control o subordinación. En tales casos, corresponde a la presunta matriz probar que, a pesar de encontrarse en el supuesto de hecho, no controla a la respectiva sociedad, bien porque otro u otros la controlan, o porque no ha podido ejercer el control, entre otras circunstancias que permiten desvirtuar estas presunciones.
Si no se presentan las situaciones de hecho previstas en las presunciones, corresponderá al interesado o a la autoridad probar plenamente todos los elementos del control o grupo empresarial exigidos en las definiciones legales.
Así, reitero y concluyo, dichas presunciones no son causales ni presupuestos taxativos de subordinación. En ese sentido, siempre que el poder de decisión de una sociedad se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas, habrá una situación de subordinación o control, aún cuando no se configure alguno de los supuestos de hecho de las presunciones del artículo 261 del Código de Comercio.
Para el efecto, me permito transcribir los siguientes apartes del libro mencionado:
“La Superintendencia de sociedades en varias oportunidades ha señalado que las presunciones del artículo 261 del Código de Comercio no tienen carácter taxativo, es decir, pueden existir otras formas de control de acuerdo al concepto general del artículo 260 del Código de Comercio. (…)
En algunas ocasiones la Superintendencia de Sociedades ha declarado grupos empresariales sin acudir a las presunciones del artículo 261 del Código de Comercio, pero con fundamento en acervos probatorios que han demostrado quién ejerce el control. Así, por ejemplo, en el caso del grupo empresarial Aquiles una persona natural fue declarada como controlante de 15 sociedades, a pesar de no configurarse ninguna de las tres presunciones de control, con fundamento en diferentes pruebas que demostraban un control real y efectivo por parte de dicha persona, quien teniendo la capacidad para imponer sus decisiones en las diferentes empresas resultó con atribuciones superiores a las de un simple administrador”.[1]
Finalmente, Reyes Villamizar, maestro de maestros, al referirse a las presunciones de subordinación, señala:
“Es importante tener en cuenta que la enumeración legal de presunciones de subordinación no es de carácter taxativo, sino apenas enunciativo. Ello es así, porque, el artículo 26 de la misma ley permite que en cualquiera otra circunstancia en la que intervenga un sometimiento de la voluntad de la sociedad al dominio de otra u otras personas, se produzca también el fenómeno de la subordinación, con todos los efectos que la ley establece sobre el particular”.[2]
[1] Gaitán Rozo, Andrés. Grupos empresariales y control de sociedades en Colombia, Superintendencia de Sociedades, Bogotá, Colombia, 2011, páginas 67 y 68.
[2] Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario, Tomo II, tercera edición, Editorial Temis S.A., Bogotá, Colombia, 2017, página 317.