De conformidad con el numeral 2° del artículo 333 del Código de Comercio, en concordancia con el numeral 1° del artículo 319 ibidem, una de las causales de disolución de la sociedad en comandita es la “(…) muerte de alguno de los socios (gestores) si no se hubiere estipulado su continuación con uno o más de los herederos, o con los socios supérstites”.
Así las cosas, ante el fallecimiento de un socio gestor de una sociedad en comandita en la que no hubiera disposición estatutaria de continuidad de la sociedad con sus herederos o los socios supérstites, se configura la mencionada causal de disolución.
Sin embargo, dicha causal de disolución no opera de manera “automática”, pues debe ser declarada o reconocida expresamente por los socios en una reunión de la Junta de Socios o Asamblea General de Accionistas.
En verdad, la Superintendencia de Sociedades ha conceptuado que esta causal de disolución “(…) como todas las causales especiales de que trata el articulo 220 ibídem, modificado por la Ley 1429 de 2010, requieren ser declaradas por parte de los asociados, a menos que estos decidan antes evitar la disolución y consiguiente liquidación, pues se trata de causales susceptibles de ser enervadas a través de las medidas que correspondan”.[1]
Entre las medidas que se pueden adoptar para evitar la disolución y liquidación, según la Superintendencia de Sociedades, se encuentra la de proseguir con uno o más antiguos o nuevos socios gestores que así lo acepten, o la de transformar la sociedad a otro tipo societario.
Sin embargo, para adoptar dichas medidas, de conformidad con el artículo 220 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24 de la Ley 1429 de 2010, los socios cuentan con un término de 18 meses contados desde el fallecimiento del socio gestor.
Si dicho término transcurre sin adoptar la decisión mencionada, la sociedad queda en estado de disolución, y los socios no tienen alternativa distinta a reconocer dicha situación.
Lo antes señalado no significa que la sociedad deba proceder irremediablemente a su
liquidación.
En verdad, el artículo 29 de la Ley 1429 de 2010 prevé la figura de la “reactivación” para evitar la liquidación en aquellos casos de sociedades disueltas en las que los socios desean continuar con la empresa social.
Así, es viable que los socios de la sociedad comanditaria disuelta adopten la reactivación y simultáneamente realicen la transformación de la sociedad.
La posibilidad de transformar la sociedad en comandita que se encuentra disuelta por muerte de uno de los socios ha sido expresamente aceptada por la Superintendencia de Sociedades, entre otros, en el oficio 220-31632 de 1999.
Para el efecto se requiere que el interés (participación) del socio gestor haya sido adjudicado en un proceso de liquidación de herencia (sucesión), o por lo menos que el interés del socio gestor esté debidamente representado en la reunión del máximo órgano social que se adopte la determinación.
Para esto se requiere dar apertura al proceso de sucesión. Sobre el particular la Superintendencia de Sociedades se expresó en los siguientes términos en el oficio 220- 189403 del 24 de agosto de 2017:
“De otra parte, es preciso tener en cuenta que las partes de interés de la sucesión ilíquida pertenecen proindiviso a todos los herederos y como tal deben ser representadas en las reuniones del máximo órgano social por el albacea con tenencia de bienes, ‘siendo varios los albaceas designarán un solo representante, salvo que uno de ellos hubiera sido autorizado por el juez para tal efecto. A falta de albacea, llevará la representación la persona que elijan por mayoría de votos los sucesores reconocidos en el juicio’, y si los herederos reconocidos dentro del proceso de sucesión no designan al representante de las cuotas sociales, la escogencia es realizada por el juez a solicitud de los demás sucesores y aún del liquidador”.
Esta designación procede no sólo en caso de liquidación de herencia ante Juez sino también ante notario.
Sea del caso señalar que la doctrina también se ha pronunciado a favor de esta solución. En efecto, el profesor Jorge Hernán Gil Echeverry sostiene:
“(…) la aprobación de la transformación o de la designación de nuevo socio gestor, como
mecanismo idóneo para enervar la causal de disolución, se realiza con el voto favorable de la mayoría de los votos presentes en la junta o asamblea, y con la sola asistencia de los socios comanditarios, incluso, con el voto favorable de un solo asociado que represente la mayoría decisoria, siempre que exista quórum deliberativo. En otras palabras, para la conformación del máximo órgano social no se puede tener en cuenta al gestor fallecido, por imposibilidad jurídica y física.
Igualmente, si se ha vencido el termino para enervar la causal de disolución (18 meses), según la Ley 1929 de 2010, también resulta viable la reactivación de la sociedad, en los términos del artículo 29 de la mencionada ley, sin que pueda exigirse la representación del voto del gestor fallecido”.[2]
Como se puede evidenciar, para este doctrinante ni siquiera es necesario que el socio gestor este representado en la reunión del máximo órgano social en que se apruebe la reactivación.
En resumen, es legalmente viable reactivar la sociedad en comandita disuelta por fallecimiento de un socio gestor y transformarla a otro tipo societario. Para esto debería seguirse el siguiente procedimiento:
Iniciar el proceso de liquidación de la sucesión o herencia del gestor fallecido y en ese proceso designar por la mayoría de los herederos reconocidos a quien obrará como vocero de su interés social como gestor en la sociedad. A falta de esto, habrá que adelantar todo el proceso y admitir como socio gestor a quien resulte como adjudicatario de dicho interés social, lo cual requeriría de paso una reforma estatutaria adoptada con las mayorías previstas en los estatutos sociales, o en su defecto en la Ley.
Adelantar una reunión del máximo órgano social de la sociedad en la que los socios declaren: (i) Que ocurrió la disolución de la sociedad por fallecimiento de uno de los socios gestores y que transcurrieron más de 18 meses desde la ocurrencia de dicho hecho y declarar tal disolución, (ii) Que en consecuencia la sociedad se encuentra disuelta y en estado de liquidación, y (iii) designar liquidador de la sociedad, a menos que los estatutos prevean que lo harán los gestores supérstites.
En la misma reunión o en una reunión posterior, adoptar la decisión de reactivar la sociedad y simultáneamente transformarla, para lo cual se requiere:
Que el pasivo externo de la sociedad no supere el 70% de los activos sociales y que no se haya iniciado la distribución de los remanentes a los asociados.
Que el liquidador de la sociedad someta a consideración del máximo órgano social un proyecto que contenga los motivos que dan lugar a la misma y los hechos que acreditan las condiciones atrás señaladas, y un proyecto de los estatutos sociales.
Preparar estados financieros extraordinarios, de conformidad con lo establecido en las normas vigentes, con fecha de corte no mayor a treinta días contados hacia atrás de la fecha de la convocatoria a la reunión del máximo órgano social.
Que la decisión sea adoptada en el máximo órgano social con el quórum y número de votos que los estatutos sociales o la Ley dispongan para la transformación. Los asociados ausentes y disidentes podrán ejercer el derecho de retiro en los términos de la ley. Si la transformación es a SAS se requerirá el voto unánime de todos los socios, incluido quien represente el interés social del gestor fallecido.
Que el acta que contenga la determinación de reactivar y transformar la compañía se inscriba en el registro mercantil de la Cámara de Comercio del domicilio social.
Que la determinación sea informada a los acreedores dentro de los quince días siguientes a la fecha en que se adoptó la decisión, mediante comunicación escrita dirigida a cada uno de ellos.
Los acreedores tendrán derecho de oposición judicial en los términos previstos en el artículo 175 del Código de Comercio. La acción podrá interponerse dentro de los treinta días siguientes al recibo del aviso mencionado.
Esto significa que los acreedores de la sociedad podrán exigir garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus créditos. Si la solicitud fuere procedente, el juez (Superintendencia de Sociedades) puede suspender la reactivación hasta tanto se preste garantía suficiente o se cancelen los créditos.
[1] Oficio 220-032973 del 2 de marzo de 2018.
[2] Gil Echeverry, Jorge Hernán. Decisiones en las sociedades en comandita, en Revista Derecho Registral, No. 7, junio de 2017, Cámara de Comercio de Bogotá, página 51.