Réplica a Ctrl + Alt + Delete Cláusula compromisoria
Mi tocayo Doctor Vallejo publicó recientemente un post que habla de las grandes virtudes del litigio societario ante la jurisdicción especializada de la Superintendencia de Sociedades y de los problemas que su competencia, el arbitraje societario, tiene. El título del post, sugiriendo que la cláusula compromisoria en sociedades deja de tener sentido, recuerda una reciente columna de José Miguel Mendoza en Ámbito Jurídico denominada “La Comandita R. I. P.” En el caso de la lectura del post, se deduce que el título podría haber sido “Arbitraje en sociedades R. I. P.”
Pero nada más alejado de la realidad. Mientras sí es verdad que la comandita es un paciente terminal con respirador artificial, el arbitraje societario está más vivo que nunca y tanto las normas como los operadores jurídicos deben incentivar su auge antes que su decadencia.
Para explicar las razones de esta premisa no es necesario criticar el funcionamiento de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles en la última década. Ha sido un éxito y se espera que siga siéndolo, contribuyendo así a dinamizar un derecho societario que no solo consista en normas viejas sino en casuística abundante y adaptada a las necesidades del tráfico comercial moderno.
Con todo, este autor es enemigo de los monopolios en general, amigo de la competencia en los mercados, y el caso de los litigios societarios no es la excepción. De hecho, un menú de dos o tres opciones para litigios societarios se hace muy necesario en Colombia ante la estructura como república unitaria de nuestro país. Ya que, a diferencia de lo que sucede en Estados Unidos, no es posible la competencia legislativa entre estados para que así prosperen las normas más eficientes, es deseable que haya competencia entre jueces para que por lo menos la jurisprudencia que surja sí termine siendo la mejor posible. Así pues, la Delegatura de Procedimientos Mercantiles no debe ser la única opción que tengan los empresarios para resolver conflictos.
Y ello es así no solo porque los monopolios no son buenos sino porque la resolución de controversias en sede arbitral tiene ventajas con las que no cuenta tal Delegatura así como también es cierto lo contrario: el arbitraje puede tener aspectos negativos que estarán ausentes en un litigio ante la Superintendencia de Sociedades. Tales consideraciones implican que no pueda haber una regla general o de extremo según la cual ora siempre sea preferible acudir a la Superintendencia de Sociedades u ora siempre sea mejor lo contrario. Para cada caso particular, sean los empresarios los que decidan si acuden a un tribunal de arbitramento o a la Superintendencia de Sociedades sopesando sus pros y contras.
Una supuesta desventaja del arbitraje frente a la resolución de conflictos en la Superintendencia de marras es el costo de aquel. Para empezar, no es del todo cierto que los procesos ante la Superintendencia de Sociedades sean completamente gratuitos. En esencia, los empresarios cuyas sociedades están vigiladas por esta entidad, que pagan sus contribuciones y que no litigan subsidian a quienes sí hacen en dicha sede. Es un costo que no se refleja en las contabilidades, pero no que no por ello deja de existir.
Y el arbitraje no siempre es costoso. Puede haber procesos sin cuantía determinada en los cuales los árbitros, al amparo del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, fijen cuantías razonables. No es cierto pues que los honorarios de los árbitros siempre terminen costando más de cincuenta salarios mínimos legales mensuales. Y cuando el arbitraje es costoso, que a veces lo es, la expensa se justificará por el hecho de que las partes puedan elegir a los árbitros que resolverán la controversia, en contraste con el caso de la Superintendencia cuyo juez termina siendo elegido, a través del ministro del ramo y del superintendente, por el presidente de turno. Además de que habrá una mayor inmediatez con tales árbitros, en caso de que el proceso tenga como sede una ciudad diferente a la capital colombiana. La resolución de conflictos ante la Delegatura de Procedimientos Mercantiles ha lucido muy bien pero no deja de tener un tufillo centralista.
El incremento en los costos es verdad, a veces se da porque el número de árbitros es tres. Es un tema de simple aritmética. De hecho, una vez incluyendo honorarios de secretario y del centro de arbitraje, el múltiplo suele ser cuatro y no tres. Pero el beneficio de tener un tribunal plural puede justificar sus costos. Una discusión entre tres árbitros con posibilidad de debatir y decidir cómo pares puede llevar a una decisión diferente que una decisión de un árbitro único o de un funcionario administrativo con funciones jurisdiccionales que también actúa como juez único. Los tribunales con un solo árbitro corren el riesgo de hacer recordar la frase “Juge unique, juge inique.”
El arbitraje societario, de otro lado, tiene una ventaja innegable sobre la resolución de litigios ante la Superintendencia de Sociedades: es un proceso de única instancia, mientras que el fallo de la superintendencia es solo la primera instancia. Es cierto que un laudo está sometido a las vicisitudes de un recurso de anulación y a una acción de tutela, pero aquel es prevenible con un buen actuar de los árbitros mientras esta última, imprevisible dada la nebulosa en que se ha convertido el derecho constitucional en Colombia, también puede darse con relación a sentencias de entidades administrativas actuando como jueces.
Como comentario final, el valioso volumen jurisprudencial que ha generado la Delegatura de Procedimientos Mercantiles en los últimos años no implica que por ello necesariamente todos los empresarios deban escoger esta vía para solucionar sus controversias. Al fin y al cabo, un tribunal de arbitramento puede basarse también en tal jurisprudencia.
Disclaimer: el autor es árbitro de la lista A de derecho de sociedades del centro de arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín.