En enero de 2020 el pánico se esparció viralmente entre las firmas de abogados y grandes empresas del país, en lo que podría haber sido el anticipo del pánico que generaría el coronavirus, cuando se hizo público el oficio 220-178947 del 30 de diciembre de 2019 de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Sociedades (En adelante “la OAJ”).
En dicho oficio, la OAJ respondió las inquietudes que un ciudadano (aclaro que yo no fui, que no te vengan a contar cositas malas de mi), tuvo a bien formularle sobre el conflicto de interés en operaciones entre sociedades subordinadas y sus controlantes, y en general, sobre las operaciones “intra – grupo” o con accionistas mayoritarios (related party transactions), y sentenció que “(…) las autorizaciones generales para que los administradores realicen operaciones con socios controlantes le impiden a la asamblea de accionistas o a la junta de socios ejercer sus competencias en el debido proceso para tramitar el conflicto de intereses”, pues a su juicio estas “(…) violan el debido proceso establecido en el artículo 23, numeral 7° de la Ley 222 de 1995, cuando no se tramita ante el máximo órgano social, así el acto se celebre con compañías de un grupo empresarial”.
Así, más de un abogado sufrió un micro – infarto, “yeyo” o “patatús”, pues entendió que los blanket authorizations para realizar operaciones con partes relacionadas habían quedado proscritas por la Superintendencia.
En verdad, es bien conocido por los lectores de este Blog, que la definición de conflicto de interés que la Delegatura para Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades adoptó en la Sentencia 800-052 del 1 de septiembre de 2014 – Caso Sucesores de María del Pilar Luque de Schaefer v. Luque Torres Ltda., en liquidación (que en buena hora vino a recoger la tautológica definición que se encontraba en una antiquísima circular de la Superintendencia), con el tiempo desembocó en la formulación de la teoría de la relación de dependencia por parte de dicha Delegatura, entonces en cabeza del Juez Mendoza.
La teoría de la relación de dependencia, formulada inicialmente en las sentencias 800-142 del 9 de noviembre de 2015 (Luz Amparo Mancilla Castillo y otro v. Handler S.A.S. y otros) y 800-94 del 2 de octubre de 2017 (Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S. contra Jorge Iván Echeverri y Alfonso Antoñanzas), indica, acertadamente, que existe un conflicto de interés para los administradores de una sociedad en la celebración de contratos con los accionistas mayoritarios o controlantes, o con sociedades controladas por tales personas, dada la influencia significativa que estos accionistas pueden ejercer sobre los administradores, en especial, atribuida a la posibilidad que tienen de removerlos de sus cargos (por cierto, ¿pueden creer que alguien tuvo la desfachatez de acusar al suscrito de prevaricato porque me había inventado la teoría de la relación de la dependencia?, ojalá me la hubiera inventado!).
Esta situación motivó que las grandes compañías del país y sus abogados acudieran a la figura de los blanket authorizations (descritas en la siguiente publicación: https://www.ambitojuridico.com/noticias/columnista-impreso/mercantil-propiedad-intelectual-y-arbitraje/sobre-el-regimen-de-grupos) como mecanismo para facilitar el trámite de estas operaciones sin tener que acudir recurrentemente, para celebrar un contrato con una parte relacionada, a solicitar una autorización de la asamblea general de accionistas, lo cual resulta no sólo engorroso sino hasta imposible en grandes conglomerados.
Pues bien, no considero que la opinión de la OAJ tenga el apocalíptico efecto que se le asigna.
Así, a mi juicio, lo que no aceptó la Superintendencia, y que en efecto no es aceptable, es que las autorizaciones para que los administradores realicen actos en conflicto de interés con los accionistas mayoritarios o controlantes o con sociedades controladas por estos, sean “generales”.
Obviamente, los blanket authorizations deben ser (y en esto es fundamental la pericia de los abogados) lo suficientemente amplias para facilitar las operaciones entre los vinculados, pero al tiempo deben ser claras, completas y detalladas, para cumplir con las exigencias del numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y su Decreto reglamentario 1074 de 2015.
Es decir, lo recomendable, y que no estaría proscrito por la opinión de la OAJ, es que estas autorizaciones no adolezcan de “generalidad”, sino que estén fina y cuidadosamente elaboradas para cumplir la normativa señalada, debidamente motivadas y limitadas por condiciones, parámetros, excepciones para su aplicación, etc. (Ej. Precios de transferencia mínimos o máximos, etc.), que garanticen que las operaciones no se realicen en condiciones considerablemente diferentes a las normales del mercado (proscritas por el artículo 265 del código de Comercio) y que no perjudiquen los intereses de la sociedad.
En consecuencia, estimados colegas, como diría el Chapulín Colorado “Calma, calma, que no panda el cúnico”, sigamos realizando, pero bien hechos, los blanket authorizations. No tengo duda de que las Delegaturas de Procedimientos Mercantiles y de Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia de Sociedades, la Delegatura para Emisores de la Superintendencia Financiera, los árbitros y los jueces, entenderán que esta es una solución sensata, y la respaldarán.
Por supuesto, no sobra reiterar el llamado a la Superintendencia de Sociedades para que el proyecto de reforma al régimen de sociedades que está elaborando, retome lo que sobre el particular se había propuesto en el frustrado proyecto de Ley 70 de 2015, y se inspire en instituciones como el Konzernrecht del derecho alemán, la doctrina Rozemblum del derecho francés, la de las ventajas compensatorias del derecho italiano, y las innovadoras soluciones que otras legislaciones han formulado a este asunto.
Es más, ojalá se emitiera un decreto reglamentario que modifique el Decreto 1074 de 2015 y que regule este tipo de autorizaciones, y de paso reconozca la existencia y validez del interés de grupo en los conglomerados empresariales.