El derecho, como las familias, se desarrolla a través de generaciones. En el caso del derecho societario colombiano, podría afirmarse que estamos entrando en la cuarta generación. La primera tuvo lugar al promulgarse el Código de Comercio, en 1971; la segunda, al reformarse integralmente el régimen societario a través de la Ley 222 de 1995; la tercera, al haberse expedido la Ley 1258 de 2008, a través de la cual se creó la S.A.S.; y la cuarta, al darse el actual proceso de discusión sobre la transformación sistémica de la ley de sociedades e insolvencia, impulsada por la Superintendencia de Sociedades en el marco de su aniversario número 80.
En tal sentido, los grandes temas del derecho societario deben armonizarse a través de los cambios jurídico-generacionales. De no hacerlo, pueden crearse fisuras entre los diferentes regímenes donde se ponga en riesgo la protección del valor que busca conservarse. Esto ha pasado, por ejemplo, con la protección del accionista minoritario en el marco de las escisiones por creación.
La figura de la escisión se introdujo en el ordenamiento jurídico colombiano a través de la Ley 222 de 1995. A través de esta, se estableció que el patrimonio de una sociedad podría fragmentarse o segregarse en una o más beneficiarias que se crearan (escisión por creación) o que ya existieran (escisión por absorción), caso en el cual los accionistas, salvo decisión unánime al respecto (art. 3, Ley 222/95), pasarían a ser accionistas de la sociedad beneficiaria en igual proporción.
Trece años más adelante, al expedirse la Ley 1258 de 2008 (ley de la S.A.S.). se estableció, en su artículo 30, que –“sin perjuicio de las disposiciones especiales contenidas en la presente ley”- serían aplicables en las S.A.S. las normas generales de la fusión, transformación y escisión. Dentro de esas disposiciones especiales, bien vale traer a colación una norma (art. 31, L. 222/95) de protección del accionista minoritario según la cual “cualquier sociedad podrá transformarse en sociedad por acciones simplificada, antes de su disolución, siempre que así lo decida su asamblea o junta de socios, mediante determinación unánime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas”. Esta norma, de fundamental importancia, otorga un veto al accionista minoritario de una sociedad diferente a una S.A.S. para impedir que, por decisión mayoritaria, la sociedad de la cual hace parte se transforme en una sociedad por acciones simplificada.
Pero, en virtud de los vacíos generacionales que pueden darse por no estar la regulación societaria armonizada, puede ocurrir que en el marco de una escisión de una sociedad diferente a una S.A.S. (por ejemplo, una sociedad anónima), se apruebe un proyecto de escisión por creación, por medio del cual se segreguen líneas de negocio o establecimientos de comercio en una sociedad por acciones simplificadas. Si en tal operación existiese un accionista minoritario, y este no quisiera asociarse bajo la estructura societaria de una S.A.S. por considerarla riesgosa, este no tendría el veto para impedirlo pues la operación no provendría de una transformación sino de una escisión, la cual se aprueba por mayoría simple. En este caso, el accionista minoritario podría ser forzado a ser parte de una S.A.S., y no tendría otra opción que ejercer su derecho de retiro alegando que la escisión impone a los accionistas una mayor responsabilidad o implica una desmejora de sus derechos patrimoniales.
Este caso específico surgió y fue sometido a consideración de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades en el año 2013 (ver sentencia de Carlos Hakim Daccach vs. Gyptec S.A.). En tal oportunidad dicha entidad, al decretar la nulidad absoluta de la decisión adoptada por la asamblea de Gyptec S.A. consistente en la aprobación del proyecto de escisión, optó por llenar la laguna jurídica antes mencionada por medio de un ejercicio de integración jurídica conocido como “auto-integración”, el cual se da recurriendo a las fuentes formales propias de la rama del derecho de que se trate (en este caso, la societaria) y acudiendo a la analogía y a los principios generales del derecho para llenar el vacío. Indicó el Despacho que “(…) si en una sociedad anónima se propone una escisión total o parcial en la que los asociados reciban acciones de una S.A.S. a título de contraprestación, el respectivo negocio jurídico deberá ser aprobado mediante el voto favorable de la totalidad de los accionistas de la escindente. De no ser así, se haría nugatorio el mecanismo de protección previsto en el artículo 31 de la Ley 1258, en tanto en cuanto cualquiera de tales sujetos podría convertirse en accionista de una SAS sin haber accedido a ello o, incluso, en contra de su voluntad”.
Este es uno de los muchos ejemplos existentes de las fisuras que pueden crearse entre los diferentes regímenes generacionales que, de no armonizarse, terminarían por afectar los mismos valores que ellos protegen. Debe ser esta entonces una tarea para tener en cuenta al momento de presentar el proyecto de ley que armonice, actualice e integre las diferentes generaciones de normas societarias existentes en Colombia.