• Luis Alfonso Riveros

En el lugar equivocado

No son pocas las voces que en los últimos tiempos han empezado a clamar por una reforma estructural al régimen societario colombiano y, particularmente, a la actual práctica de litigio societarios que funciona en el país. Una importante muestra de ello es el ciclo de conferencias sobre la reforma al sistema de litigios societarios que ha tenido lugar durante agosto y que ha contado con invitados de destacadísima talla mundial.

Sin duda, la creación de la corte especializada de derecho societario administrada por la Superintendencia de Sociedades trajo consigo una incomparable modernización del sistema societario en Colombia y de la forma de concebir el litigio empresarial, al punto que los litigantes dejaron de utilizar tribunales de arbitramento para resolver conflictos societarios, pues la calidad, profundidad y celeridad de los fallos de la Súper Sociedades le restaron total valor a la utilización de otros medio de justicia.

Sin embargo, la inclusión de una segunda instancia para los procesos societarios ante el Tribunal Superior ha traído consecuencias catastróficas. Por un lado, los procesos han perdido parte de la inusitada celeridad que los caracterizó, no solo por razones internas, sino porque la mayoría de autos deben pasar por el examen del “superior”, debido a la lluvia de apelaciones que los litigantes suelen utilizar como estrategia para dilatar sus procesos.

Por otro lado, más grave aún, es que el Tribunal no parece estar preparado para ser la segunda instancia de decisiones societarias de alta sofisticación, ni siquiera de mediana. Resulta pasmoso leer algunos de los fallos proferidos por el Tribunal en materia societaria.

Esta incapacidad se advirtió incluso varios años antes de que fuera aplicable la segunda instancia en procesos de naturaleza societaria. En el 2013, la Superintendencia tenia en sus manos un conflicto societario en el que se controvirtieron las decisiones adoptadas por el máximo órgano social de una compañía que comercializaba con productos de refrigeración, en virtud de las cuales, el accionista mayoritario, sociedad extranjera, a través de un apoderado general, entregó el control absoluto de la sociedad al accionista minoritario, lo nombró como representante legal con amplísimas facultades, reformó los estatutos, eliminó la junta directivo, entre otras. El mayoritario, logró probar que su apoderado se había aliado con el accionista minoritario, quien dicho se de paso los había presentado, para despojarlo del control de la sociedad e, incluso, de su participación accionaria.

Tras ser derrotados ante la corte especializada, como último y tristemente efectivo recurso, los demandados presentaron una acción de tutela ante el Tribunal, quien fallo en su favor y sostuvo que no se trataba de un conflicto societario sino simplemente del ejercicio indebido del mandato, motivo por el cual anuló el fallo de la Superintendencia de Sociedades por considerar que no tenía competencia para conocer de un proceso como el descrito anteriormente. Por fortuna, varios meses después, la Corte Constitucional revisó la decisión y dio la razón a la Superintendencia de Sociedades.

Lo anterior no fue sino la crónica de una enfermedad anunciada. Pasados los años e implementada la doble instancia ante el Tribunal Superior para los procesos de naturaleza societaria, aun para aquellos que la ley expresamente dice lo contrario (Ley 1258 de 2008), las decisiones del Tribunal en materia societaria han empeorado.

Por citar un ejemplo, en diciembre de 2018, la comunidad jurídica societaria fue testigo de una decisión de segunda instancia sin precedentes. Para el caso de una impugnación de decisiones sociales en una sociedad del tipo de las limitadas, el Tribunal Superior de Bogotá, increíblemente decidió aplicar la regla contenida en el artículo 433 del Código de Comercio por remisión, según el Tribunal, del artículo 372 del Código de Comercio.

Esta inédita decisión del Tribunal prácticamente derogó la acción de impugnación de decisiones sociales y desarticuló el sistema colombiano para controvertir las decisiones del máximo órgano social por defectos de mayoría. Una posición semejante solo demuestra el absoluto desconocimiento de los artículos 186 y 191 del Código de Comercio. La Superintendencia de Sociedades, en la sentencia 2019-01-016000 del 24 de enero de 2019 tuvo oportunidad de referirse a esta excéntrica decisión del Tribunal en los siguientes términos:


“[…] no es posible aplicar por extensión una norma sancionatoria a un tipo societario cuyas reglas no la establecen expresamente. De antaño se ha reconocido que la ineficacia es una sanción absolutamente restringida a los casos expresamente previstos en la ley. La jurisprudencia que por años ha proferido esta Delegatura, igualmente, ha partido siempre de que cuando se incumple el régimen de mayorías, la sanción aplicable es la nulidad en los términos de los artículos 190 y 191 del Código de Comercio […].


”[…] aceptar una tesis como la que sostiene el Tribunal significaría la inaplicabilidad de los artículos 186 y 190 del Código de Comercio en casi todos los tipos societarios que existen actualmente en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, el legislador ha previsto remisiones expresas a disposiciones contenidas en tipos sociales como el de la sociedad anónima no únicamente para las sociedades de responsabilidad limitada sino, además, para las sociedades en comandita por acciones y las sociedades por acciones simplificadas. De igual forma, en el caso de otros tipos societarios como las sociedades en comandita simple, a las que eventualmente se les ha dispuesto una remisión residual a las reglas de la sociedad de responsabilidad limitada, también tendría que hacerse extensiva la aplicación del artículo 433 del Código de Comercio”.

Otro lamentable ejemplo tuvo lugar en diciembre de 2019. En aquella oportunidad el Tribunal manifestó que la Superintendencia de Sociedades se equivocó al sostener que la prohibición contenida en el artículo 185 del Código de Comercio según la cual los administradores accionistas no pueden votar balances y cuentas de fin de ejercicio, no es aplicable en relación con el proyecto de reparto de utilidades. Pocas cosas son tan desacertadas como esta postura del Tribunal.

Prohibir a un accionista, aun cuando sea administrador, de ejercer su derecho a decidir sobre el ánimo de lucro que lo motivó a asociarse es desconocer tal vez su más importante derecho. Ciertamente, nada tiene que ver la aprobación de los balances de fin de ejercicio con el voto sobre la repartición de utilidades.

Como si lo anterior fuera poco, en febrero del presente año, cuando la sala civil del Tribunal Superior de Bogotá conoció de la apelación de una decisión tomada por la Superintendencia de Sociedades en el marco de un proceso de conflicto interés. Asombrosamente, el Tribunal manifestó, sin vergüenza alguna, que la consecuencia de celebrar operaciones viciadas por conflicto de interés no es la nulidad absoluta, sino la anulabilidad o nulidad relativa. En palabras de la segunda instancia del juez societario especializado:

“[…] la consecuencia derivada de ajustar una negociación en conflicto de interés no es la nulidad absoluta, sino la relativa, pues, como se vio líneas precedentes, la primera de tales sanciones se encuentra reservada para supuestos en los que está en juego o en riesgo el orden público, circunstancia que aquí no tiene ocurrencia”.

Ciertamente, el Tribunal pasó por alto la lectura de las normas que regulan la celebración de operaciones viciadas por conflicto de interés por parte de los administradores. De no haberlo hecho así, se abría percatado fácilmente que el artículo quinto del Decreto 1925 de 2009, expresamente establece que una de las consecuencias de este tipo de conductas es la nulidad absoluta de las operaciones conflictivas.

Lo anterior, no es sino una pequeña muestra de la falta de precisión del Tribunal en cuanto a resolución de controversias societarias se refiere, sin duda, en materia societaria, el Tribunal Superior se encuentra en el lugar equivocado.

No hay duda de la inminente necesidad de comenzar a implementar una segunda instancia especializada en temas societarias. Continuar dilatando la solución a este problema les hace daño a los empresarios colombianos, a los abogados litigantes y al desarrollo de la jurisprudencia societaria, sin contar con que desconoce los enormes y cuantiosos esfuerzos que el Estado ha hecho para poner a punto la corte especializada de derecho societario. En este sentido, al pensar en una reforma al litigio societario, es crucial incluir en la agenda la implementación de una segunda instancia especializada.

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