• Andrés Parias

De los controles ex ante, los costos de transacción y otros demonios

Son muchos los retos y las lecciones que la crisis económica ocasionada por la pandemia del COVID-19 ha dejado a los abogados societarios.


Entre esas lecciones, documentadas en Twitter por muchos de mis colegas (saludo especial a los Dres. @nicolaspolania y @JuanPQuintero), se encuentra la de la inutilidad de la escritura pública en el trámite de constitución de sociedades diferentes a la SAS.


En verdad, no hemos sido pocos los que, muertos del susto por el potencial contagio del coronavirus, hemos tenido que abandonar la seguridad nuestros hogares-oficina en plena cuarentena para suscribir ante notario documentos de constitución de sociedades de nuestros clientes.


En mi caso, todavía no me repongo del pánico que me produjo tocar el “lapicero” electrónico de una notaría, pues aún tengo pesadillas en las que el virus salta de ese aparato a mi cuerpo y me invade, cual voraz acreedor que, al amparo del Decreto 560 de 2020, expropia mis acciones con la excusa de que el pasivo es mayor al activo. En esas pesadillas también tengo intensos debates con las sillas de mi comedor sobre la “ilegalidad vs. conveniencia” del Decreto 398 de 2020.


Mientras tanto, vemos como nuestros colegas en otras jurisdicciones constituyen compañías con mayor facilidad, con documentos privados sin intervención notarial.


En verdad, la escritura pública, el reconocimiento de la firma ante notario y otros trámites son clásicos costos de transacción y controles ex ante que están en mora de ser derogados.


En esa inmejorable pieza de arte societario que es la sentencia de Mónica Semillas, el Juez Mendoza señaló lo siguiente sobre la inutilidad de los controles ex ante (omito las notas al pie, cuya lectura, en todo caso, recomiendo):


“‘El mayor uso de la sociedad de capital con limitación de responsabilidad trajo consigo un correlativo incremento en el abuso de esta figura. En lugar de proscribirla, se concluyó que, ante la importancia que revestía la sociedad de capital, era necesario desarrollar mecanismos de protección para hacerle frente a quienes se propusieran usarla de manera ilegítima. Una primera aproximación al problema mencionado consistió en diseñar reglas que redujesen, ex ante, el riesgo de abuso de la figura societaria. Con base en esta postura, muchos países establecieron estrictos requisitos para la constitución de compañías de capital, incluidos los de escritura pública y capitalización mínima. Sin embargo, a partir de incontables estudios académicos, ha hecho carrera la tesis de que tales requisitos son insuficientes para evitar el uso irregular de las formas asociativas. El argumento principal esgrimido para el efecto es que la rigidez propia de esta clase de requisitos deja amplio espacio para expedientes fraudulentos, orientados a burlar los mecanismos de protección contenidos en la ley. Además, las aludidas reglas conllevan, usualmente, un incremento generalizado en el costo de operación para todos los empresarios, incluidos aquellos que no se proponen abusar de la figura societaria’. (...)


‘una solución más idónea para contrarrestar el abuso […] consiste en introducir medidas de fiscalización judicial que permitan controvertir ex post las actuaciones indebidas de los empresarios’. Esta alternativa tiene la ventaja de imponerles altos costos solamente a los sujetos que, con su conducta, desborden la finalidad para la cual fueron diseñados los tipos societarios. Así, por ejemplo, mediante la denominada desestimación de la personalidad jurídica, las autoridades judiciales pueden hacerle extensiva, a los accionistas de una compañía, la responsabilidad por las obligaciones sociales insolutas, en hipótesis de fraude o abuso”.


En verdad, es momento de apoyar a los empresarios para enfrentar esta crisis, y una buena forma de hacerlo es reducir los costos de transacción (para que empleen sus recursos en atender sus pasivos) y los inútiles controles ex ante.


Así, estamos ante una oportunidad única y propicia para que el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades extraordinarias, elimine los siguientes trámites, clásicos controles ex ante, que poco aportan a los empresarios y que sólo les implican costos de transacción:


  • Autorización previa de la emisión privada de bonos en sociedades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades (Num. 2 Art. 84 de la Ley 222), pues los acreedores de estos instrumentos pueden fácilmente proteger sus intereses con asesoría jurídica especializada;

  • Autorización para la colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones privilegiadas en sociedades vigiladas (Num. 9 Art. 84 de la Ley 222), pues los suscriptores de estas acciones pueden fácilmente proteger sus intereses con asesoría jurídica especializada y existen eficientes controles ex post en sede judicial que se pueden ejercer sobre estas decisiones por parte de los accionistas ausentes y disidentes (Ej. Acción de impugnación y acción de abuso de mayoría);

  • Autorización de las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión de sociedades vigiladas (Num. 7 Art. 84 de la Ley 222), pues los controles ex post en sede judicial que se pueden ejercer sobre estas decisiones (Ej. Acción de impugnación, acción de oposición judicial, acción de abuso de mayoría), son eficaces y suficientes para salvaguardar los intereses de asociados y acreedores;

  • Aprobar las reservas o cálculos actuariales (Num. 6 Art. 86 de la Ley 222), que podría reemplazarse con un dictamen de un revisor fiscal o de un actuario independiente.


La eliminación de estos trámites permitiría a la Superintendencia de Sociedades disponer de mayor recurso humano – su principal activo – para dedicarse a las actividades de supervisión que en estos momentos de crisis adquieren mayor importancia.


Por último, estamos en mora de suprimir la escritura pública en la constitución de sociedades diferentes a la SAS.


Es innegable que la intervención notarial nada aporta a este trámite y, por el contrario, la complica y la hace más costosa. Si los estatutos quedan depositados en el registro mercantil, de centralizado y fácil acceso para cualquier interesado, ¿para qué se requiere el disperso archivo o protocolo notarial, normalmente polvoriento y purulento de ácaros?


Por supuesto, no estoy pretendiendo que se elimine la escritura pública en aquellos casos en que se aporten inmuebles que la requieren para su enajenación.


En resumen, la eficacia probada de los mecanismos judiciales de control ex post para evitar abusos de la figura societario, que se puede probar con las Sentencias de la Delegatura para Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, permitiría eliminar innecesarios controles ex ante y costos y costos transacción.

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