Sobre las Nuevas Disposiciones de Conflictos de Interés

  

Restan seis meses de cuenta regresiva para que quienes ejercen el control detrás de los conglomerados financieros implementen el paquete de medidas desplegadas por el Gobierno Nacional para fortalecer la estabilidad del sistema financiero colombiano.

Lo primero que debe decirse es que la Ley 1870 de 2017 creó el concepto de “conglomerado financiero” para que las entidades fiscalizadas por la Superintendencia Financiera de Colombia, que a su vez formen parte de estructuras empresariales, se sujeten a estándares más estrictos en asuntos sobre los que inclusive en las economías más desarrolladas ha existido un intenso intervencionismo estatal. No sorprende, pues, que una vez más se hayan promulgado normas que restrinjan la habilidad de sociedades y otras empresas que manejan, aprovechan e invierten los recursos captados del público, para autodeterminar su capital, gestión del riesgo, control interno y gobierno “corporativo”. De la precitada ley se destaca sobre todo la deferencia hacia el poder ejecutivo para reglamentar los conflictos de interés en el contexto financiero.

Afortunadamente, el Decreto 1486 de 2018 avanzó al reconocer las bondades que pueden tener las operaciones intragrupo celebradas por entidades de un conglomerado financiero en condiciones y a precios de mercado, si se tiene en cuenta que para el sector financiero existen algunos antecedentes lapidarios que proscriben las operaciones en conflictos de interés. Lo anterior es por sí mismo, se insiste, un importante avance, a pesar de que el Decreto no aprovechó la oportunidad dorada para avanzar en las discusiones actuales sobre conflictos de interés bajo el contexto de grupos y, en su lugar, se haya ocupado principalmente en exigir la implementación de lineamientos, políticas y manuales loables para que los conglomerados financieros detecten y den manejo a las operaciones conflictivas.

No puede perderse de vista que el derecho no es un fin en sí mismo. Es un instrumento de la economía, y, como tal, debería actuar en la medida justa que sea necesaria. De otro modo, la disciplina jurídica crearía costos de transacción innecesarios. Según Coase, las transacciones rápidas y poco onerosas son gobernadas por el mercado y la suscripción de extensos contratos solo generaría costos ocultos adicionales. Este análisis no es ajeno al derecho de sociedades, en el cual existe una tendencia generalizada para flexibilizar las imposiciones normativas aplicables a las compañías cerradas del sector real. Cada vez es más frecuente ver cómo diferentes jurisdicciones ceden a los buenos consejos de la academia moderna y desplazan paradigmas que hace apenas unas décadas eran incuestionables. En Colombia, las denominadas interdicciones o prohibiciones especiales de los administradores sociales son un ejemplo vívido de cómo se previnieron ex-ante los conflictos de intereses durante el siglo pasado. En 1931, se prohibió que las sociedades anónimas tuviesen juntas directivas conformadas por miembros de una misma familia, y que los representantes legales, demás administradores y hasta los accionistas intercediesen por sus parientes dentro del cuarto grado civil de consanguinidad y segundo de afinidad para desempeñar empleos en la sociedad o fijar sus sueldos. En 1954, se prohibió que los administradores representasen acciones ajenas en las reuniones del máximo órgano social, así como votar la aprobación de sus propias cuentas. Para 1971 se reafirmaron la gran mayoría de estas interdicciones en el tercer Código de Comercio, como fiel reflejo de los arraigos a la tradición jurídica local. Sin embargo, la Ley 222 de 1995 tuvo un significativo efecto al comenzar la transición desde las reglas prohibicionistas hacia los estándares de conducta. En línea con los amplios deberes de cuidado y lealtad que se introdujeron a nuestro sistema a través de esta ley, también se optó por no incluir una definición legal del concepto conflicto de interés, ni sus alcances. Así, al mejor estilo de jurisdicciones como Francia y Bélgica, y hasta el DGCL de Estados Unidos, la Ley 222 descargó en los jueces y en la Superintendencia de Sociedades todo el peso de evaluar entre qué sujetos se configura una operación conflictiva.

A pesar de constituir un significativo avance, la Ley 222 no es perfecta. En una jurisdicción donde predomina “el imperio de la ley”, el sistema de deberes y responsabilidad de los administradores ha tenido una escaza aplicación por el hecho de que la actual configuración legal de las normas en materia de conflictos de interés basa todo el criterio subjetivo de este mecanismo de protección en la evaluación discrecional que haga el juez a posteriori. Además de la realidad apremiante que aqueja a la justicia ordinaria colombiana, una de las razones por las que no suele ser común reclamar en juicio la responsabilidad de los administradores es la implementación de un sistema con más liberalización de la que los usuarios de la norma —empresarios, asesores, litigantes, jueces— están acostumbrados. Lo anterior se agudiza al no existir pronunciamientos emblemáticos en la justicia ordinaria y por la reticencia de los jueces en implementar posturas de la Superintendencia de Sociedades emitidas en sede jurisdiccional. Es evidente que la efectividad de la norma se ha visto comprometida y de allí la importancia de los Proyectos de Ley 70 de 2015 y 2 de 2017.

Con o sin definición legal, lo cierto es que un sistema de conflicto de intereses debe conservar un delicado equilibrio entre las operaciones que a pesar de ser conflictivas son a la vez benéficas y aquellas operaciones que simplemente se emplean como medio para la extracción de beneficios privados del control. Para las sociedades que se apalancan en la captación de recursos del público, la flexibilización es un fenómeno poco usual y atípico, pues las grandes crisis han traído consigo la imposición de exigencias rígidas que aumentan los costos de transacción, dado el riesgo sistémico que representa dicha actividad. Si bien en casi todos estos casos se justifica la imposición de requisitos onerosos, resulta extraño que en pleno siglo XXI existan disposiciones lapidarias como la que trae el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual, en uno de sus apartes sobre filiales de servicios financieros, establece: “[l]as operaciones de la matriz con sus sociedades de servicio estarán sujetas a las siguientes normas: […] [n]o podrán celebrarse operaciones que impliquen conflictos de interés”. Y es que el primer y tal vez único llamado a disposiciones como esta es saber comprender la diferencia entre, de un lado, exigir que se surta un procedimiento adecuado con miras a establecer si la operación conflictiva es ineficiente, y de otro lado descalificar de entrada la posibilidad de que se lleven a cabo operaciones conflictivas eficientes.

La nueva normatividad sobre conglomerados financieros no derogó lo anterior, por lo menos de forma expresa, pero como bien se dijo, sí reconoció que una operación conflictiva es viable siempre que se celebre en condiciones y a precios de mercado. Ahora, como todo debe quedar en el campo, también es preciso indicar que la ley o el decreto no resolvieron de cara a las entidades financieras fiscalizadas por la Superintendencia Financiera de Colombia una de las críticas más acérrimas a las disposiciones vigentes sobre conflictos de intereses en grupos societarios. Muchas veces se ha dicho en foros y artículos variados que actualmente existen trámites inocuos que generan costos de transacción para que las compañías vinculadas entre sí por relaciones de control societario y subordinación celebren operaciones intragrupo. Ya para todos es bien sabido que la Ley 222 impone la obligación de obtener la autorización de la asamblea general de accionistas frente a las operaciones conflictivas, que para el caso de una operación entre dos sociedades subordinadas no es otra cosa que la aprobación de la misma sociedad matriz. El Decreto 1925 de 2009 en algo ayudó para corregir esta postura legal, al implementar un contrapeso para remediar aquellas situaciones en las que el controlante surte al pie de la letra los requisitos legales para aprobar una operación que además de conflictiva es lesiva, pero la solución definitiva está, al menos a la fecha, en la autorización sábana que se plantea en los proyectos de ley indicados.

Con todo, la ley de conglomerados nada dispuso al respecto. El Decreto 1486 de 2018 también guardó silencio y, por su parte, optó por una definición más bien tímida de conflicto de interés que poco aporta a las discusiones actuales. El Decreto también sugiere que la Junta Directiva de las entidades sometidas a la fiscalización de la Superintendencia Financiera emita decisiones motivadas sobre las operaciones conflictivas, lo cual parece haber inducido a error a prestantes conglomerados financieros que dentro de sus políticas ya han comenzado a implementar “criterios de materialidad” para asignar la función de autorizar conflictos de interés a Juntas Directivas y Comités de Conflictos de Interés, con lo que de una u otra manera se desconocerían los preceptos de la Ley 222 de 1995 que asignan dichas competencias al máximo órgano social. 

En cualquier caso, es bastante positivo que exista actividad legislativa y reglamentaria sobre estos asuntos, porque todo es siempre susceptible de ser mejorado. Y finalmente no todo es ley, pues también se precisa de foros técnicos que puedan garantizar la cabal y razonable aplicación de la misma.