Lo que dicen los datos societarios

No es un secreto que la doctrina jurídica colombiana ha privilegiado el estudio del derecho a través de análisis dogmáticos, otorgándose una menor importancia al efecto de las normas en el mundo real. Se han preferido, pues, las teorías a los datos. El derecho societario no ha sido ajeno a esta tendencia. Son famosas las grandes obras doctrinales, de ayer y hoy, pero brillan por su ausencia los estudios empíricos o cuando estos existen son llevados a cabo por profesionales ajenos al derecho. Con el auge de la jurisdicción mercantil en la última década, se ha revertido un poco la tendencia indicada al incrementarse el análisis de casos, pero todavía es pobre el estudio de estadísticas y su relación con la aplicación de las normas societarias. 

 

Este vacío es llamativo considerando que en Colombia hay una muy buena base de datos administrada por la Superintendencia de Sociedades, basada en los estados financieros de ciertas sociedades supervisadas por tal entidad y disponible gratuitamente para cualquier interesado a través del portal de información empresarial o PIE (http://pie.supersociedades.gov.co/Pages/default.aspx#/). La información del 2019 todavía no está disponible debido a la ampliación de plazos para que las empresas reporten su información contable, pero sí se puede consultar la de 2018 y años anteriores. 

 

Este breve escrito no pretende hacer un análisis sofisticado de los datos del PIE, pero si hacer algunos comentarios basados en las cifras del 2018 y 2017 para, respectivamente, 12.355 y 12.049 sociedades, sucursales de sociedades extranjeras y empresas unipersonales que reportaron datos bajo los estándares NIIF Pymes individuales (que excluye, entre otros, sociedades con acciones inscritas en bolsas de valores). Como indicó famosamente Ronald Coase, “[i]f you torture the data long enough, it will confess to anything [si usted tortura los datos, ellos terminarán confesando alguna cosa] (Ronald H. Coase, Essays on Economics and Economists, University of Chicago Press, 1995). 

 

Cortes estatutarios: bien sabido es que el corte legal por defecto es de un año, coincidente con el año calendario y fiscal, pero que las sociedades pueden en sus estatutos estipular cortes de menor duración. De las 12.355 compañías que reportaron estados financieros de 2018, 12.146 tienen cortes anuales (98,31%). Tal alto porcentaje es comprensible: cortes estatutarios inferiores al año generan la consiguiente obligación de preparar más de una reunión del máximo órgano social anual, junto con sus estados financieros certificados y dictaminados y demás documentación soporte; tal incremento en costos y trámite puede ser especialmente traumático para sociedades pequeñas y medianas sin grandes departamentos legales y contables. De las 209 sociedades restantes, 53 tienen cortes semestrales, 2 tienen cuatrimestrales, 20 trimestrales, 1 bimestral, 7 mensuales y 126 otro tipo de corte, que no se especifica en los datos de la Superintendencia de Sociedades pero que por ley no puede ser superior al anual (artículo 422 del Código de Comercio). Para el 2017, los números eran más bajos: solo había 87 de 13.704 compañías con cortes diferentes inferiores al anual (6,35%). De tales 87 compañías, 29 tenían cortes semestrales, 1 trimestral y 57 otro tipo de corte no especificado en los datos revisados. 

 

Prima en colocación de acciones: Para 2018, solo 2.657 de 12.355 compañías habían emitido acciones o cuotas con prima en colocación de acciones a lo largo de su historia. (21,51%). Para el 2017, dicha cifra era de 2.252 sociedades sobre un total de 12.049 (18,69%). Como son cifras acumulativas, estas sugieren que 405 sociedades hicieron capitalizaciones con prima en el 2018. En dicho año, el número de capitalizaciones totales fue de 771, con lo cual los aportes con prima en colocación de acciones habrían representado el 53% del total. No es una cifra baja, aunque podría ser mayor. Recuérdese que una la prima en colocación suele ser un instrumento útil para evitar la dilución de los asociados que no quieren o no pueden participar en una capitalización. 

 

Readquisición de acciones: son sorprendentemente pocas las compañías que en Colombia readquieren acciones propias. Estas readquisiciones, permitidas por el artículo 396 del Código de Comercio, pueden hacerse para diferentes fines, como: (i) comprar las acciones de un accionista que se desea retirar de la compañía cuando se quiere evitar que le venda a un tercero o cuando tal tercero no existe y tampoco hay interés de adquisición por parte de los otros accionistas, con lo cual la sociedad es la única fuente de liquidez, (ii) comprar las acciones de un accionista que ha sido excluido por razones legales o estatuarias (por ejemplo, ejerció actos de competencia con la sociedad), (iii) permitir que un accionista ejerza su derecho de retiro o (iv) contar con una alternativa más favorable tributariamente que los dividendos para transferir recursos a los accionistas, aunque con cierto riesgo tributario de que la DIAN afirme que tal giro corresponde a un abuso de formas jurídicas al tratarse realmente de dividendos disfrazados. Solo 44 de 12.355 compañías en 2018 y 34 de 12.048 en 2017 habían readquirido acciones a lo largo de su historia. No solamente los porcentajes son ínfimos (solo readquiere acciones cerca de una de cada trescientas sociedades) sino también los valores monetarios: el promedio del monto de las acciones propias readquiridas para 2018 y 2017, en su orden, fue de $618.371.000 y de $643.172.000 (no, las cifras no están en miles de pesos). 

 

La bajísima frecuencia con la cual las sociedades colombianas readquieren acciones pareciera indicar la ocurrencia de alguna de las siguientes hipótesis: (i) cuando un accionista quiere vender y la sociedad puede comprar, esta no ejerce tal opción, (ii) son prácticamente inexistentes las situaciones de exclusión de accionistas o, si estas ocurren, son los demás accionistas los que adquieren las acciones o de ser la sociedad, el rembolso se hace con reducción de capital y (iii) los accionistas casi nunca ejercen el derecho de retiro ante cambios sustanciales como fusiones, escisiones o enajenaciones globales de activos, o si lo ejercen, son los otros accionistas y no la sociedad la que adquiere, o si esta lo hace es con reducción de capital. 

 

Endeudamiento: La relación entre pasivos como numerador y activos como denominador para las compañías que reportaron datos es de 67,48% y 64,19% para los años 2018 y 2017, respectivamente. Es decir, de cada tres pesos en el activo, dos se deben y uno está en el patrimonio. Como las desviaciones estándar de tales cifras son muy altas (1030 y 904%, en su orden), es apropiado tener también en cuenta las medianas, que son un poco más bajas y de 50,02% y 50,47% para los años ya indicados. Muy seguramente estos porcentajes serán muy superiores para el 2020 debido a los efectos económicos ocasionados por la pandemia. 

 

Aunque estos porcentajes no son muy altos, si son parcialmente coherentes con la premisa de que, tributariamente, es más rentable financiarse con deuda que con capital por la posibilidad de deducir intereses en el primer caso. 

 

Hubo 482 compañías en el 2018 (3,50%) y 412 en el 2017 (3,01%) con pasivos superiores a sus activos (patrimonio negativo). En el otro extremo financiero, había 18 compañías en el 2018 (0,15%) y 29 en el 2017 (0,24%) sin pasivos, mientras que aquellas con pasivos menores al 1% eran, respectivamente, 239 (1,93%) y 237 (1,97%) en los años ya indicados. No tener pasivo externo es ventajoso en cuanto permite que los accionistas no tengan que compartir los flujos de caja generados por la sociedad con los acreedores, pero a lo mejor no óptimo tributariamente por la deducción que se deja de registrar por intereses. 

 

Tipos societarios: De las 12.355 compañías de la muestra del 2018, hay datos sobre su tipo para 11.351 de ellas. Estas se dividen así:

 

Dado que la SAS es el vehículo societario posiblemente más apto para casi todo negocio, y que efectivamente más del 99% de las sociedades que se constituyen son SAS, sorprende que para el 2018 haya 3.938 sociedades que todavía no han adoptado tal tipo societario. Aunque en algunos casos será por restricciones legales para ciertos tipos de negocios o por no poderse cumplir con el requisito de unanimidad (artículo 31 de la Ley 1258 de 2008) es factible asumir que en un porcentaje importante de eventos la razón es la inercia, la ignorancia o la poca urgencia de sus asociados para adoptar un tipo societario más eficiente. Especialmente intrigantes y merecedoras de una investigación de tipo casi periodístico son las razones que motivan a que todavía existan 2 sociedades colectivas y poco más de medio centenar de empresas unipersonales. 

 

Antigüedad y duración: la antigüedad promedio de las sociedades colombianas, medida como el tiempo transcurrido entre su fecha de constitución y el 31 de diciembre de 2018, es de 20,50 años (equivalente a una sociedad constituida, en promedio, a finales del siglo anterior). La mediana y la desviación estándar son, respectivamente, 17,41 y 13,49 años. 

 

También es posible medir la duración promedio, entendida tal variable como el número de años entre la fecha de constitución y la fecha en que la compañía debe disolverse. Para las SAS, tal dato tiene poco sentido porque la ley permite que su duración sea indefinida (artículo 5 de la Ley 1258 de 2008). Pero tal cifra puede ser interesante para las demás sociedades (anónimas, de responsabilidad limitada, comanditas, colectivas incluyendo además a las empresas unipersonales). El promedio y la mediana de tal duración son, respectivamente, de 161 y 50 años, cifras que comprueban la inocuidad del artículo 110 del Código de Comercio que exige una duración definida, toda vez que un efecto material equivalente se logra pactando estatutariamente un término que expire luego de la muerte de las personas naturales que son asociados de la respectiva entidad o de sus accionistas, aun en el caso de que estas se conviertan en las más longevas de la historia. De hecho, unas pocas de las sociedades que reportaron datos tienen duración hasta el año 10.000 o incluso más allá, cifras que parecen más propias de un calendario diferente al que se usa en el mundo occidental y que para efectos prácticos equivalen a una duración indefinida pero sin que ello implique violación de norma imperativa alguna. 

 

Reunión de asambleas ordinarias: Para el 2018, 10.269 de las 12.355 sociedades (83,12%) celebraron la reunión ordinaria del máximo órgano social durante el año en curso. En 10.269 casos (83,12%) tal reunión se hizo en los tres primeros meses, como lo ordena la ley cuando no hay estipulación estatutaria en contrario (artículo 422 del Código de Comercio). 

 

Tomando como muestra tales 10.269 sociedades, la fecha promedio de la reunión fue el 18 de marzo, con una desviación estándar de tan solo 13 días. La fecha mediana fue un poco más tardía: 21 de marzo. De hecho, 4.629 sociedades (45,08%) hicieron la reunión del máximo órgano social entre el 25 y 31 de marzo, es decir la última semana del primer trimestre del año. Estos datos reflejan, o bien la tendencia de cumplir con los deberes legales en el último minuto, figurativamente hablando, o la realidad financiera y contable de que, al menos para sociedades de relativo tamaño, hacer la reunión del máximo órgano social y tener ya listos tanto los estados financieros del año anterior debidamente certificados y dictaminados como el resto de documentación legal antes de marzo puede ser prácticamente imposible. A pesar de tales dificultades administrativas, es recomendable hacer tal asamblea o junta de socios ordinaria rápidamente: mientras más rápido ocurra más pronto puede la administración concentrar su trabajo en el año en curso y no en el que ya pasó. Este comentario aplica, por supuesto, a años normales y no a aquellos de crisis como el actual. 

 

Asambleas por derecho propio: el segundo inciso del artículo 429 del Código de Comercio indica que si la administración no convocó a una reunión del máximo órgano social en los tres primeros meses, los asociados pueden reunirse por derecho propio el primer día hábil del mes de abril. Para el 2018, tal fecha fue el lunes 1 de abril. Ese día, se reunieron las asambleas de accionistas y juntas de socios de 129 sociedades (1,04% de la muestra de 12.355 sociedades). Dado que estas reuniones por derecho propio denotan un incumplimiento de la obligación de haber convocado la respectiva reunión en los tres primeros meses y, más importante, que la posibilidad de deliberar y decidir con mayorías reducidas genera grandes riesgos jurídicos derivados de poderse deliberar y decidir con mayorías reducidas, es saludable que tal porcentaje sea pequeño. 

 

En conclusión, esta es una pequeña muestra de lo fructíferos que pueden ser los datos para el análisis del derecho societario.