Las sociedades unas camisas hechas a la medida

 Nuestro sistema socioeconómico se funda en la posibilidad que las personas puedan desarrollar actividades empresariales en forma conjunta y, además, que ese riesgo patrimonial pueda ser limitado. Y, para realizar esas actividades generadoras de riqueza, nuestros empresarios emplean diferentes vehículos de inversión y de asociación, como por ejemplo las sociedades, los esquemas fiduciarios, y los joint ventures. Y, en línea de principio, estos deben tener la posibilidad de ajustarse a las necesidades particulares de cada caso, salvo cuando se empleen en contravía con nuestro ordenamiento jurídico. Así, pues, como vehículo de inversión, la sociedad debe ser regulada, concebida, y estructurada para que la misma sea flexible y se ajuste a las diferentes necesidades particulares de la inversión y los accionistas e, incluso, de los diferentes grupos de interés envueltos en dicha empresa. 

 

Tal aproximación implica tres grandes aspectos: (i) un abandono de la estandarización de los modelos societarios (las sociedades no se venden en tallas S, M, o L), (ii) una intervención posterior del Estado y del mercado para corregir las anomalías (como la protección al consumidor en la venta de camisas); y (iii) una mayor sofisticación en la asesoría y dirección de ese vehículo de inversión, entendiendo sus bondades y limitaciones legales y contractuales (la confección implica entender las medidas del consumidor y para que se va a usar la camisa). 

 

Reconocer dicha flexibilidad, implica, primero, un abandono de las protecciones formales tradicionales del derecho civil continental (protección ex ante)[1] y de la concepción de gobierno corporativo de one-size-fits-all.[2] Inicialmente, nuestro sistema societario tradicional del Código de Comercio se funda en protecciones formales y la libertad contractual se basaba en la simple elección de la clase de sociedad que se iba a constituir (comandita, limitada o anónima). Esta aproximación es limitada y sería el equivalente a darle la posibilidad a un comprador de camisas (inversionistas) para que escoja únicamente entre la talla de camisas manga larga de color blanco. Dichas limitaciones generaron, en la práctica, que los accionistas asumieran altos costos de transacción para obtener la flexibilidad requerida (muchas veces con efectos no deseados) o pospusieran su inversión (efectos no deseados para nuestra economía). Ejemplo del primer escenario era el de involucrar a varios miembros de la familia para completar el número de accionistas requeridos por la sociedad anónima, cuando el real inversionista era solo uno. 

 

Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico en los últimos 25 años ha ido abandonando la homogenización pretendida por nuestro Código de Comercio, para, en su lugar, acoger un camino flexible de libertad asociativa. Esto inició con la ley 222 de 1995 que fijó unas bases de protección posterior (adelante las abordaremos) y concibió la empresa unipersonal (entiendo que no es una sociedad pero introdujo una opción empresarial –a pesar de sus más y sus menos–), pasando por la efímera Ley 1014 y su Decreto 4463 de 2006, hasta culminar con la exitosa Ley 1258 de 2008.[3]   

 

Segundo, dicho abandono de las estructuras del Código de Comercio y los modelos estatutarios usados en forma inveterada (muchas veces sin entender porque se pactaba derecho de preferencia o si se necesitaban causales de disoluciones adicionales a las dadas por la Ley), conlleva una intervención posterior tanto del Estado como del propio mercado para alinear la libertad contractual otorgada. En efecto, el Estado a través de sus funciones de inspección, vigilancia y control señaladas, entre otras, en la Ley 222 de 1995 tiene las competencias de intervenir y corregir las anomalías presentadas, como lo ha hecho varias veces (las libranzas, el alineamiento de los esquemas multinivel y de los clubes deportivos son unos buenos ejemplos). 

Además, con la Ley 446 de 1998 se le confirió a la Superintendencia de Sociedades facultades jurisdiccionales, las cuales fueron ampliadas en leyes posteriores hasta que en el propio Código General del Proceso se señalaron amplias facultades judiciales a dicha Superintendencia en materia societaria.[4] En este punto, debe reconocerse el exponencial avance jurisprudencial dado con ocasión de los continuos fallos emitidos por la Delegatura de Procedimientos Mercantiles que, entre otras, han desarrollado múltiples figuras de protección ex post (conflictos de interés y abuso del derecho, por ejemplo) y, además, ha tenido un particular respeto por el precedente de la Delegatura (seguridad jurídica requerida por los inversionistas). Sin embargo, también ha tenido la capacidad de ajustar y corregir los precedentes cuando ello ha sido requerido (en dichos casos se ha explicado las diferencias del caso frente al precedente e, incluso, porque se van a apartar de providencias anteriores). Lo anterior, sumado a que este foro altamente especializado tiene un buen manejo de los tiempos para emitir los fallos. 

 

En este segundo punto, debemos señalar que uno de los principales agentes de disciplina societaria es en realidad el propio mercado, quien puede limitar o encarecer el acceso al capital. En efecto, el uso de formas societarias poco transparentes o injustas o inadecuados manejos en la sociedad son valorados a la hora de buscar recursos de capital. Por un lado, los inversionistas internos o externos pueden afectar el precio de la transacción en consideración al riesgo asumido o exigir que se adecuen a formas más amigables o conocidas por los inversionistas. A su vez, la consecución de recursos a través de deuda externa puede verse limitada por anomalías del vehículo de inversión.  

 

Ahora bien, un tercer aspecto, y tal vez el más importante es que los diferentes asesores, administradores e inversionistas (junto con otros grupos de interés) entendamos la naturaleza de la sociedad como un vehículo de inversión que conlleva un riesgo propio de la actividad empresarial y sus limitaciones. En tal virtud, se debe examinar si lo que se pretende realizar puede efectuarse a través de una sociedad o si por el contrario ello no es posible o no es eficiente. Lo mismo ocurre cuando se pide hacer una camisa de corbata para usarla de pantalones o para ir a recorrer el Nevado del Ruiz, el primero porque no se ajusta a las dimensiones de las piernas y el segundo porque se puede usar pero no es la prenda adecuada para eso se puede usar camisetas y chaquetas de invierno para montañismo. 

 

Así, pues, analizada la conveniencia de una sociedad para la operación, todos los intervinientes (en especial los asesores) debemos entender las limitaciones de nuestro sistema legal y en razón de ello emplear todas las herramientas contractuales para solucionar las diferencias y ello implica un adecuado diseño de los estatutos, acuerdos de accionistas, y de la regulación intra-societaria (manuales, resoluciones, reglas y directrices de los distintos órganos), pues la regulación supletiva e imperativa prevista por nuestro ordenamiento tiene unos límites. Un adecuado análisis de estos factores puede generar, por ejemplo, una multiplicidad de litigios con un alto costo empresarial que solo resuelven escaramuzas puntuales pero no el verdadero conflicto (verbigracia la ausencia de ánimo societario). A modo de ejemplo, podemos señalar las siguientes herramientas de alineamiento: (i) la liquidez de las acciones, (ii) la venta y compraventa de acciones con ocasión de determinadas situaciones (derechos de retiro contractual o PUT, CALL, y, además, las cláusulas tag y drag along), (iii) la estipulación de causales de disolución adicionales, (iv) la procedencia o no de una cláusula compromisoria, (iv) las facultades legales y estatutarias de los diferentes órganos, (v) la existencia o no de comités, y, claro esta, (vi) la definición de los quórums requeridos para determinadas determinaciones.

 

En conclusión, nuestro sistema debe continuar en el camino de flexibilización de sus vehículos de inversión y para ello requiere abandonar la protección legal de los intereses ex ante y confiar en la capacidad de alineamiento posterior del Estado y del propio mercado, para lo cual nuestro sistema pide nuevas herramientas judiciales (la actualización del régimen de conflictos de interés, la acción derivada o la facultad de disolver la sociedad, son buenos ejemplos). Pero, además, la sociedad debe ser diseñada de acuerdo con las necesidades de los diferentes actores y, para ello, deben implementarse ex ante herramientas de alineamiento contractuales de forma tal que los accionistas y administradores cuenten con herramientas eficientes en tiempo y costo para ello.

 

 

   [1] Andrés Parias, ‘De los Controles ex ante, los costos de transacción y otros demonios’ <https://www.blogsocietario.com/post/de-los-controles-ex-ante-los-costos-de-transacción-y-otros-demonios> accessed 20 May 2020.
 

 [2] Una critica sobre la concepción a veces fetichista del gobierno corporativo puede verse en José Miguel Mendoza, ‘El Gobierno de La SAS Abierta’ Ambito Jurídico (Colombia, 2 July 2020) <https://www.ambitojuridico.com/noticias/columnista-impreso/sociedades-y-economia-solidaria/el-gobierno-de-la-sas-abierta> accessed 2 July 2020.
 

 [3] Que, lamentablemente, por temas propios de los avances legislativos y sociales tuvo algunas limitaciones como la del artículo 4 que limitó su incorporación en el Registro Nacional de Valores y, además, por el estado del arte en su momento y los desarrollos legales y jurisprudenciales, la flexibilidad otorgada no cobijo los modelos asociativos del Código de Comercio y, además, no hizo mención alguna al régimen de conflictos de interés. En todo caso, los avances económicos, sociales y legales de los últimos 12 años hacen necesario un nuevo desarrollo legislativo que nos permita continuar a la vanguardia societaria. En especial, de las sociedades cerradas en las que Colombia es un referente en derecho comparado.
 

 [4] Ver Artículo 24 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012).