Ctrl +Alt + Delete cláusula compromisoria

En menos de una década Colombia se ha convertido en un país altamente litigioso en materia societaria. Antes del 2012 se presentaban no más de 20 demandas cada año ante la Superintendencia de Sociedades, hoy se presentan casi 600 en el mismo periodo.

A raíz de la resolución de miles de casos, la Entidad antes mencionada ha generado un copioso, técnico y reiterado análisis jurisprudencial de las normas que regulan las relaciones entre la sociedad, sus accionistas y administradores. 

Surge entonces la siguiente pregunta, ¿vale la pena patrocinar la existencia de una cláusula compromisoria estatutaria? Esta inquietud se origina a raíz de múltiples aspectos que deben considerarse para llegar a una conclusión, a saber: (i) los costos inherentes al proceso arbitral; (ii) el uso en la práctica de estos pactos; y, (iii) los problemas que se buscaban solucionar con la inclusión de esta provisión.

Dentro de los procesos más comunes para evitar la opresión de los accionistas minoritarios se encuentra el reconocimiento de las causales que dan lugar a la sanción de ineficacia de las decisiones del máximo órgano social, la declaratoria de nulidad simple de dichas determinaciones, el reconocimiento del uso abusivo del derecho al voto o resolver sobre el incumplimiento de los deberes fiduciarios de un administrador.

Estas acciones contemplan supuestos únicos e independientes y se presentan en varios casos bajo un proceso sin cuantía. En verdad, su resolución no busca el reconocimiento de perjuicios, sino anular rápidamente decisiones arbitrarias o impedir que cesen ciertos actos irregulares.

Ahora bien, un arbitraje nacional de tres árbitros con cuantía indeterminada puede superar, sin honorarios de abogados ni los costos del recaudo de la prueba, los 50 SMLMV o, si los árbitros lo deciden puede llegar incluso a costar la tarifa máxima. Así, pues, ante los altísimos costos asociados a un proceso arbitral, el accionista oprimido en muchos casos deberá resignarse a no tener su día en la corte.

La circunstancia anterior, lastimosamente, no ha sido desaprovechada por ingeniosos abogados que dentro de su defensa formal alegan este tipo de pactos para eludir un escrutinio judicial, a sabiendas de la barrera económica para acceder al arbitraje. Lo anterior en varios casos se ha convertido en un mecanismo de denegación de justicia o, a lo menos, en una táctica supremamente dilatoria.

Ahora bien, los tiempos de resolución de un proceso judicial ante la Superintendencia de Sociedades pueden ser de un par de meses acompañados con el decreto de medidas cautelares innominadas. Aunado a lo anterior, existe un precedente judicial claro y reiterado que puede ser consultado fácilmente. Así, pues, la agilidad y el tecnicismo que se busca en un proceso arbitral puede ser encontrado en dicha entidad de manera gratuita.

El origen de los problemas acá expresados surge a raíz de la lastimosa práctica de ‘fusilar’ modelos de estatutos sin evaluar la conveniencia de las cláusulas impresas para cada caso en particular. Por ejemplo, no es fácil de concebir la razón por la cual en los estatutos de un emprendimiento se establezca una robusta cláusula compromisoria de tres árbitros. Reconozco los grandes beneficios de la justicia arbitral, pero la conveniencia e incorporación de dicho pacto debe ser evaluado, minuciosamente, a la luz de las características puntuales de cada sociedad.