Contra el requisito de unanimidad en algunas transformaciones societarias

En 2008, justo antes de que los empresarios pudieran organizar sus negocios a través de la sociedad por acciones simplificadas, había en Colombia 548.847 sociedades de responsabilidad limitada, 69.221 sociedades anónimas, 39.597 sociedades en comandita (simples y por acciones) y 1.128 sociedades colectivas.[1]

Con corte a septiembre de 2015, cuando ya la SAS había sido una opción para los empresarios durante casi siete años, había 363.204 SAS, 437.453 sociedades de responsabilidad limitada, 41.122 sociedades anónimas, 34.091 sociedades en comandita (simples y por acciones) y 784 sociedades colectivas.[2] 

Cuatro años más tarde, con corte a agosto de 2019, Confecámaras informa que en Colombia hay 383.920 SAS, 41.525 sociedades de responsabilidad limitada, 12.340 sociedades anónimas, 9.021 sociedades en comandita (simples y por acciones) y 34 sociedades colectivas. 

Entre 2008 y 2019, la reducción en el número de sociedades de responsabilidad limitada, anónimas, comanditas y colectivas fue, respectivamente, de 507.322 (reducción del 92%), 56.881 (82%), 30.576 (77%) y 1.094 (97%), respectivamente. Aunque no se tienen los datos exactos, es presumible que un porcentaje importante de tales reducciones corresponde a sociedades de estos cuatro tipos que se transformaron a SAS, mientras que el porcentaje restante puede referirse a sociedades que se disolvieron con su consiguiente liquidación o al ser absorbidas por una SAS.  

Pero la pregunta que motiva este texto, y que surge de las cifras transcritas, es porque, con corte a agosto de 2019, cuando la Ley 1258 de 2008 ha estado vigente durante más de una década, había todavía tantas sociedades de responsabilidad limitada (41.525), anónimas (12.340) y comanditas (9.021).[3] Son, y para estas tres especies, 62.886 sociedades en total. Pregunta especialmente relevante luego de recordar que el Doctor Ignacio Sanín Bernal publicó desde hace cerca de veinte años y mucho antes de que surgiera la SAS la partida de defunción de la sociedad de responsabilidad limitada[4] y que el doctor José Miguel Mendoza hizo hace poco lo propio frente a la sociedad comandita, en ambas de sus formas.[5] 

Hay otra razón que le da más intriga a este enigma de la pervivencia, cuales zombis, de estos tipos societarios en grandes números: si la SAS es tan buena, de hecho el mejor modelo societario para la mayoría de sociedades en Colombia, y si cerca del 98% de las sociedades nuevas que se constituyen en Colombia son SAS[6], y salvo aquellos casos en que la ley exige expresamente determinado tipo societario, como la limitada para ciertas empresas de vigilancia o la anónima para empresas en bolsa (que no pasan de un centenar) o para entidades financieras, ¿por qué miles de empresarios mantienen un vehículo como una limitada, una anónima o una comandita que hoy en día es vetusto o anacrónico para hacer negocios? 

En unos pocos casos puede que la omisión de transformar una sociedad en SAS sea por ignorancia o desidia de sus asociados, especialmente en sociedades inactivas o de pocos movimientos. Pero esta hipótesis solo debería motivar un mínimo número de sociedades no transformadas. La explicación principal está en el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008, que exigió unanimidad de los titulares de todas las acciones suscritas (ni siquiera de los asistentes a la reunión en cuestión) en el caso en que (i) una SAS se quiera transformar en otro tipo de sociedad o (ii) cuando el tránsito sea en sentido inverso. Es un ejemplo más de que no hay ley perfecta. El caso (i) es prácticamente irrelevante: salvo el escenario altamente improbable en que una SAS se quiera transformar en anónima para emitir acciones en bolsa[7] o para cumplir algún otro requisito legal, o que tal transformación se quiera hacer para evitar normas riesgosas para algunas accionistas de la SAS, como aquellas sobre administradores de hecho, la vía que conduce de la SAS a los otros tipos societarios es un camino hoy en día desolado: casi ningún empresario lo quiere transitar.

Pero el escenario (ii) sí es muy relevante. Muchos empresarios que constituyeron sus sociedades como anónimas, limitadas o comanditas antes del 2008, porque no había otra opción, o que poco después de esta fecha y por ignorancia, no escogieron la SAS, desean transformar su compañía en una sociedad por acciones simplificada por razones obvias, como poder evitar los costos de revisoría fiscal o junta directiva o no tener que constituir reserva legal para así poder optimizar los flujos de caja de sociedad a asociados. 

Este es el camino altamente transitado. Algunos de estos empresarios no tienen mayor inconveniente en recorrer tal vía: además de que el trámite de transformación es sencillo, son sociedades pequeñas en que su único socio, o los pocos que conforman el capital están de acuerdo con la transformación. Pero puede y deben existir muchos otros casos en los cuales el camino de transformación está bloqueado, no de otra forma se explica que varios años desde la vigencia de la SAS aún haya tantas anónimas, limitadas, comanditas e incluso colectivas. Y, en este caso, son tanto la Ley 1258 de 2008 en general como unos pocos accionistas minoritarios en cada caso concreto, los que se oponen al cambio bloqueando la vía.

Podría pasar entonces, y parece que en cifras no despreciables como indican las estadísticas ya registradas, que hay sociedades en las que una amplísima mayoría quiere transformar su vehículo en SAS pero no se puede por el veto irrazonable de un minoritario. Y como la compañía no se ha podido transformar en SAS, todavía no se podría aplicar el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 sobre abusos de minoría. Además, que a los mayoritarios no se les llegue a ocurrir la idea, ingeniosa pero temeraria, de constituir una nueva sociedad como SAS sin contar con el minoritario como accionista para luego transferir a ella los activos y pasivos un paso más adelante disolver y liquidar la sociedad vieja ya como un cascarón vacío; el minoritario podría demandar, con buena probabilidad de éxito, tal actuación. 

Se genera así una situación de inmovilidad, un estatus quo imposible de cambiar. Que además genera muchas posibilidades de oportunismo al minoritario que se opone a la transformación. Pocas veces, y especialmente en una sociedad cerrada, sus acciones llegan a valer tanto. Él tiene la llave del cambio y si no obtiene lo que quiere la puede tirar al mar. De manera similar al caso del propietario que se opone a ceder su terreno, el único faltante para la construcción de una vía de altas especificaciones en un caso en el que no se pueda expropiar (hold out), este minoritario puede exigir el oro y el moro, legal o ilegalmente, por su voto decisivo para aprobar la transformación. En algunas ocasiones, este turbio negocio se hará, pero las más de las veces parece que no, dado el no despreciable número de limitadas, anónimas y comanditas que todavía se observa. Puede pasar incluso algo peor, que la sociedad en cuestión que desea transformarse tenga un accionista con un pequeño porcentaje que está desaparecido desde hace mucho tiempo, viajó y nunca se supo más de él, o murió y sus acciones todavía no tienen un heredero claro; en este último evento la transformación no se podrá lograr no por oposición sino por ignorancia del paradero del accionista que completa el 100%. 

El propósito de la ley, evitar que accionistas de un tipo societario diferente a la SAS fueran obligados a pertenecer a una sociedad bajo este último modelo, que de por sí puede ser riesgoso dada su mayor libertad contractual, es entendible pero no justificable bajo ningún motivo.[8] Se trata de una regla ex ante y prohibitiva que genera claramente un beneficio (proteger a potenciales accionistas minoritarios) mucho menor que su costo (impedir a empresarios de buena fe migrar sus vehículos societarios a estructuras más eficientes y competitivas, incluso cuando lo hacen escindiendo una pequeña parte de su patrimonio a una sociedad beneficiaria que, como no, no puede ser SAS si algún accionista se opone a ello). La norma actual, así las cosas, está imponiendo un criterio de eficiencia de Pareto, consistente en que el cambio no se permite así el 99% de los accionistas esté mejor con la transformación cuando uno de ellos sienta que está peor. Pero hace mucho rato que la literatura del análisis económico consideró que la eficiencia de Pareto no es un buen criterio para juzgar cambios legales y que en cambio es mejor el criterio de Kaldor – Hicks, según el cual los cambios normativos son buenos cuando su beneficio es mayor que el costo (y en este caso sucede lo contrario).[9] La norma actual, además, discrimina a las sociedades viejas, aquellas constituidas antes del 5 de diciembre de 2008, con respecto a las nuevas o constituidas luego de tal fecha, así como a las que tienen muchos asociados con respecto a las unipersonales. Al fin y al cabo, las nuevas pudieron constituirse como SAS desde el principio excluyendo de entrada al socio poco amigo de la SAS mientras que las de pocos asociados tienen menos dificultades para transformarse a SAS, ya que como es natural la unanimidad es más fácil de conseguir mientras menos partes haya. 

En conclusión, el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008 crea dos territorios jurídicos: uno paradisíaco compuesto por los empresarios que han podido constituir sus compañías bajo el modelo de la SAS o transformarlas a este tipo societario, claramente el más adecuado para la gran mayoría de negocios hoy en día y sin tenga el menor asomo de competencia (es un monopolio obtenido por eficiencias). Y, un segundo terreno, especie de purgatorio, donde están las compañías que no son SAS, quieren serlo, pero no pueden porque les faltan uno o dos votos para conseguir la unanimidad en la transformación. Así, y guardando las proporciones, se genera una especie de apartheid jurídico donde una cantidad significativa de empresarios (cientos de miles de sociedades) son excluidos de la forma empresarial más eficiente para sus negocios, con lo cual quedan en desventaja competitiva frente a los que sí pudieron abrir las puertas del paraíso de la SAS. 

El autor de este texto piensa que el artículo 31 se debería modificar permitiendo que la transformación de cualquier tipo societario a otro se pueda aprobar con la mayoría simple de acciones representadas en la respectiva reunión salvo una mayoría calificada en los estatutos sociales respectivos o, en gracia de discusión, hasta se podría aceptar una supra mayoría legal, pero no del 100% (digamos, del 75%).  No solo así no habrá diferentes peajes (mayorías) en el tránsito entre diferentes tipos societarios sino que también se dejará de ensuciar una norma maravillosa como la Ley 1258 con un artículo equivocado e ineficiente. Claro está, habrá ciertas disposiciones estatutarias que, aún habiéndose aprobado la transformación con una mayoría ordinaria, solo se podrían aprobar por unanimidad, como la prohibición de venta de acciones (artículo 13 de la Ley 1258 de 2008), restricción a la transferencia de acciones (artículo 14) o causales de exclusión de accionistas (artículo 39). No se menciona como ejemplo el caso del artículo 40 sobre cláusulas compromisorias porque el suscrito piensa que en este caso, si bien es válido requerir una supra mayoría, esta no debe ser del 100%, como bien propone un proyecto de reforma a la Ley 1563 de 2012 recientemente radicado. 

No se olvide, por último, que los accionistas ausentes y disidentes podrían ejercer su derecho de retiro al considerar que el mayor riesgo inherente a la SAS, por su ampliada libertad contractual, les genera bien una mayor responsabilidad o implica una desmejora de sus derechos patrimoniales. En tales casos, dichos accionistas recuperarán su inversión mucho antes de lo que inicialmente pensaban, además de que con tal dinero podrán, si así lo quieren, iniciar otro negocio bajo sus tipos societarios preferidos como la anónima, la limitada, la comandita o incluso la colectiva, y sin tener que asociarse con quienes piensan diferente a ellos. 

    

[1] Francisco Reyes Villamizar, SAS La Sociedad por Acciones Simplificada, segunda edición, Bogotá, Legis, 2010, Tabla 3 en p. 48 que remite a la Confederación de Cámaras de Comercio como fuente. 

[2] Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, Tercera edición, Editorial Temis, Bogotá, 2016, Tabla 1 en p. 73, que remite a la Confederación de Cámaras de Comercio como fuente.

[3] Es verdad que las cifras son del 2015. Pero suponiendo que las disminuciones en los tipos societarios diferentes a la SAS entre 2008 y 2015 hubieran mantenido la misma tendencia entre 2008 y 2015, sus números todavía seguirían siendo grandes.  Una pregunta diferente es porque subsisten todavía 34 sociedades colectivas, pero esa será objeto de análisis en otro escrito. 

[4] Ignacio Sanín Bernal, La Limitada R.I.P.

[5] https://www.ambitojuridico.com/noticias/columnista-impreso/sociedades-y-economia-solidaria/la-comandita-r-i-p

[6] https://www.supersociedades.gov.co/Noticias/Publicaciones/Documents/2018/Boletin_Mayo2018.pdf

[7] Podría darse el caso de que una sociedad no pueda emitir acciones en bolsa porque uno de sus accionistas actuales se opone a la transformación en sociedad anónima, frustrando así una fuente importante de financiación. 

[8] Francisco Reyes Villamizar, SAS La Sociedad por Acciones Simplificada, segunda edición, Bogotá, Legis, 2010

[9] Véase, e.g., Nicholas Mercuro y Steven G. Medema, Economics and the Law, Princeton University Press, 2006, p. 24, 40 y 105. Véase también Harold Demsetz, Information and Efficiency: Another Viewpoint, 12 J. L. & Econ. 1 (1969).