¿Ante qué Superintendencia se deberían dar las discusiones societarias de naturaleza administrativa?

Con base en al menos tres sentencias expedidas por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (“CE”)[1], en las que se resolvieron problemas de colisión de competencias[2], poco a poco se está acentuando el alcance de las facultades de inspección, vigilancia y control en cabeza de la Superintendencia de Sociedades (“S. Soc.”). Las sentencias giraron en torno a determinar cuál entidad, entre la S. Soc., la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (“SSPD”), por un lado, y en otra ocasión entre la S. Soc., y la Superintendencia de Puertos y Transporte (“Supertransporte”), tienen competencia para analizar discusiones de naturaleza societaria al interior de las sociedades vigiladas por cada una de estas entidades.

Históricamente se había creído que la S. Soc. contaba con amplias facultades para llevar a cabo estas labores, con base en las atribuciones contenidas entre los artículos 82 a 86 y, sobre todo, en el artículo 228 de la ley 222[3]. A manera de ejemplo, las fusiones o escisiones de sociedades bajo la vigilancia de la SSPD quedaban sometidas a la autorización previa por parte de la S. Soc., pues, se creía, y así lo aceptaban las respectivas superintendencias hasta hace unos pocos meses, la autorización de este tipo de reformas no se encontraba incluida de manera expresa en el acto de creación de la SSPD y, en consecuencia, dicha autorización estaba a cargo de la S. Soc. por la competencia residual establecida en la ley 222.

De igual manera, las quejas administrativas de naturaleza societaria relacionadas con, por ejemplo, violaciones al derecho de inspección o con el cumplimiento de las regulaciones estatutarias relativas al derecho de preferencia en la negociación de acciones de sociedades bajo la vigilancia de la Supertransporte, se tramitaban ante la S. Soc., siempre que se cumplieran las condiciones para que la entidad efectivamente pudiera investigar.

Sin embargo, esta interpretación ha venido cambiando desde hace unos años. Mediante el análisis de los actos de creación tanto de la SSPD[4]y de la Supertransporte[5], en opinión del CE, estas superintendencias sí cuentan en sus respectivos actos de creación con las competencias “expresas” requeridas para llevar a cabo una inspección integral de carácter objetivo y subjetivo sobre sus vigiladas, lo cual cobija las discusiones societarias sobre los temas atrás mencionados. Al tener las dos superintendencias dentro de sus funciones expresamente incluidas las requeridas para vigilar la gestión “financiera, técnica y administrativa” de las sociedades bajo su vigilancia, en opinión del CE les corresponde, de igual manera, analizar este tipo de asuntos. 

En una de estas sentencias relacionadas con el presunto incumplimiento por parte de unos administradores de permitir el ejercicio del derecho de inspección de sus accionistas, el CE manifestó que este tema “corresponde[n] a un asunto relacionado con la gestión financiera, técnica y administrativa de una empresa de servicios públicos domiciliarios (…)”, por lo que le corresponde a la SSPD ejercer dicha actividad. Por lo tanto, sostuvo el CE que teniendo en cuenta la naturaleza de la discusión presentada, el objeto social de la empresa y el alcance de las funciones asignadas a la SSPD, “es dable concluir que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es la autoridad competente para resolver la petición realizada.” 

Por lo anterior, es cada vez más común ver resoluciones expedidas por distintas superintendencias relacionadas, por ejemplo, con violaciones a los deberes de los administradores, conflictos de intereses, así como con aprobaciones previas de fusiones o escisiones de sociedades bajo su vigilancia. 

Desde el punto de vista de la arquitectura institucional, valdría la pena preguntarse si tiene sentido tener dispersa en distintas entidades administrativas la vigilancia de las discusiones societarias o si, por el contrario, vale la pena tener concentrado todo el conocimiento de temas societarios de las sociedades comerciales en un único foro al interior de una única entidad.  Lo que no debería ocurrir es que dependiendo de la actividad que una sociedad desarrolle en el mercado, el Estado tenga una postura diferente frente a un mismo tema, simplemente por tratarse de sociedades que participan en actividades diferentes. 

[1] Consejo de Estado, sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado del 14 de febrero de 2013, sentencia del 5 de septiembre de 2018, Rad. 11001-03-06-000-2018-00098-00(C) y sentencia del 11 de julio de 2017, Rad. 11001-03-06-000-2017-00041-00

[2] Ver artículo 39 de la Ley 1437 de 2011

[3] Ver Ley 222 de 1995, art. 228: “Las facultades asignadas en esta ley en materia de vigilancia y control a la Superintendencia de Sociedades, serán ejercidas por la Superintendencia que ejerza vigilancia sobre la respectiva sociedad, si dichas facultades le están expresamente asignadas. En caso contrario, le corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, salvo que se trate de sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Valores.”

[4] Ver artículo 370 de la Constitución Política y arts. 75 y 79 de la Ley 142 de 1994, modificado éste último por el art. 87 de la ley 1753 de 2015. 

[5] Ver artículos 41 y 44 del Decreto 101 de 2000, Decreto 1016 de 2000, modificados por el Decreto 2741 de 2001 y la ley 1242 de 2008.